L'Inpdap non accredita l'Accademia britannica. Ma per organizzare soggiorni all'estero per i figli dei dipendenti della PA non serve essere esenti da carichi pendenti.
Un procedimento penale in corso per dichiarazioni mendaci, infatti, non presuppone l'esclusione dalla gara con riferimento alla negligenza o malafede previste dal codice dei contratti. Ciò in quanto le stesse, per poter essere considerate rilevanti, devono essersi realizzate nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale. La scelta di un soggetto cui affidare l’organizzazione e la gestione dei soggiorni estivi di giovani. L’espressione rapporti negoziali non può, secondo il Collegio, essere riferita a fatti che si sono verificati nel corso del procedimento di scelta del contraente. L’art. 20 d.lgs. n. 163/2006 prevede, in sostanza, che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 specifiche tecniche , dall’articolo 65 avviso sui risultati della procedura di affidamento , dall’articolo 225 avvisi relativi agli appalti aggiudicati . Il richiamato allegato individua, tra i servizi, quelli alberghieri e di ristorazione , nonché quelli relativi all’istruzione . Nella fattispecie all'attenzione della Sezione, la procedura concorsuale era finalizzata alla scelta di un soggetto cui affidare l’organizzazione e la gestione dei soggiorni estivi di giovani per la stagione 2011. Ne consegue che, non vertendosi nella materie specificamente indicate in ragione della complessità delle attività demandate a soggetti accreditati si veda, in particolare, art. 8, punto b, del regolamento , devono trovare applicazione le norme del codice dei contratti pubblici relativi agli appalti di servizi, compreso, pertanto, l’art. 38. Del resto, la stessa Inpdap aveva espressamente richiamato, all’art. 3 del regolamento, tale disposizione codicistica, disponendo che il singolo operatore doveva essere in possesso dei requisiti di ordine generale da essa previsti. Condizioni ostative? L’art. 7, comma 2, del regolamento, in attuazione del quale l’appellante è stata esclusa dalla procedura concorsuale, dispone, peraltro, che tenuto conto della connotazione fiduciaria derivante dalla necessità di particolare tutela dei soggetti destinatari dei servizi è in facoltà dell’ente di procedere, in applicazione del principio di cui all’art. 68 r.d. n. 827/1924, all’esclusione dei soggetti da accreditare che, in forma singola o associata, di raggruppamenti temporanei, consorzi, abbiano commesso grave negligenza o malafede nei rapporti negoziali con l’istituto stesso, e/o che abbiano commesso grave errore nell’esercizio della loro attività professionale, accertati e valutati dall’Inpdap in base a qualsiasi mezzo di prova . Ma per risolvere il caso specifico in causa, la Sezione ha ritenuto necessario stabilire anche quale sia il significato che deve essere assegnato all'art. 7 anche in relazione a quanto previsto dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. A tale proposito, la stessa ha ritenuto che la disposizione regolamentare deve essere intesa nel senso che i comportamenti di grave negligenza o malafede devono essersi realizzati nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale. L’espressione rapporti negoziali non può, infatti, essere riferita a fatti che si sono verificati nel corso del procedimento di scelta del contraente. I rapporti negoziali si configurano nelle fasi di attuazione del contratto. L’espressione rapporti negoziali , precisa la decisione, evoca di per sé un concetto che rileva nelle fasi di attuazione del contratto. Nel momento procedimentale di scelta del contraente esiste, secondo la tradizionale configurazione dei contratti ad evidenza pubblica, un procedimento composto da atti privatistici finalizzati alla formazione della volontà contrattuale della pubblica amministrazione, che si sovrappone ad un procedimento composto da atti amministrativi finalizzati all’adozione del provvedimento finale di scelta del contraente. In questa fase non esistono, pertanto, rapporti negoziali . Né ad una diversa conclusione si può pervenire richiamando, come hanno fatto le parti appellate, la elaborazione giurisprudenziale in materia di responsabilità precontrattuale. Tale tipologia di responsabilità, secondo il preferibile orientamento interpretativo, appartiene al genus della responsabilità civile tra le parti del procedimento non si instaura, infatti, un rapporto derivante da fonte contrattuale bensì un mero contatto, che impone il rispetto delle regole di condotta della buona fede e della diligenza, non idoneo ancora una volta a fare ritenere che si sia in presenza di un rapporto negoziale. Esclusi i negligenti e chi è in malafede. L’art. 68 r.d. n. 827/1924, richiamato dalla disposizione regolamentare, prevede che sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede . La predetta norma fa esclusivo riferimento a fatti che rilevano nella fase di esecuzione contrattuale, con la conseguenza che il medesimo ambito applicativo deve avere la prescrizione regolamentare che ad essa fa richiamo. L’indicata interpretazione dell’art. 7 è imposta anche dall’esigenza di evitare di attribuirle un significato che determinerebbe un contrasto esterno con quanto previsto dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e un contrasto interno con quanto previsto dallo stesso regolamento. In relazione al primo aspetto, l’art. 38 dispone che non possono partecipare ad una procedura di gara, tra l’altro, coloro che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante lettera f nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna penale con statuizione definitiva lettera c che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio lettera h . Dalla lettura delle predette disposizioni risulta chiaramente che il fatto posto a base del provvedimento di esclusione non rientra in nessuna delle fattispecie tassativamente indicate dal legislatore a la prima presuppone che i fatti si siano verificati nel momento esecutivo b la seconda che sussista un accertamento definitivo di responsabilità penale c la terza che la falsa dichiarazione sia stata resa ovvero iscritta nel casellario informatico nell’anno precedente la pubblicazione del bando. Ampia valenza all’espressione rapporti negoziali ? In sostanza, assegnare valenza ampia all’espressione rapporti negoziali significherebbe consentire di escludere dalla procedura concorsuale un’impresa per un comportamento specifico che, secondo quanto previsto nello stesso regolamento, non dovrebbe avere alcuna rilevanza. Più chiaramente, l’Inpdap, non solo ha genericamente richiamato l’art. 38, ma all’art. 8, n. 2, del regolamento ha riprodotto il contenuto delle predette clausole di esclusione ribadendo, in particolare, che è necessario che la responsabilità penale sia accertata con statuizione giudiziale dotata del crisma della definitività lettera e . In definitiva, in presenza di prescrizioni contenute nel codice dei contratti pubblici e nella stessa lex specialis che disciplinano specificamente le conseguenze derivanti dalla realizzazione di determinati comportamenti non consente, qualora non ricorrano taluni requisiti per integrare gli estremi della singola causa di esclusione, di disporre ugualmente l’esclusione in applicazione di un’altra clausola dal contenuto generico ed equivoco. Esigenze, dunque, di coerenza esterna con norme imperative ed interna con quanto stabilito dallo stesso regolamento di accreditamento impongono una esegesi restrittiva della disposizione in applicazione della quale l’appellante non è stata ammessa alla procedura concorsuale in esame. Le garanzie costituzionali impongono il rispetto di regole oggettive e determinate nello svolgimento delle procedure concorsuali. Su un piano più generale, attribuire all’art. 7 del regolamento una portata applicativa ampia in grado di ricomprendere anche la fase di scelta del contraente significherebbe assegnare alla stazione appaltante, in ragione della indeterminatezza della nozione di connotazione fiduciaria delle relazioni, un potere eccessivamente lato in contrasto con i principi costituzionali ed europei che impongono il rispetto di regole oggettive e determinate nello svolgimento delle procedure concorsuali. In altri termini, la clausola in esame sarebbe idonea a sovrapporsi ai requisiti indicati nell’art. 38 e nello stesso regolamento superando i limiti oggettuali definiti mediante la descrizione analitica delle singole fattispecie, con conseguente assenza di garanzia di osservanza dei predetti principi. In definitiva, l’art. 7, comma 2, del regolamento deve essere inteso nel senso che lo stesso non potendo avere un significato idoneo a sovrapporsi ponendosi in contrasto con le specifiche clausole contenute nell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e nello stesso regolamento ricomprende tutti quei fatti, diversi da quelli tipizzati, che rilevano nella fase attuativa di negozi posti in essere tra le parti.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 22 maggio – 1° giugno 2012, n. 3282 Presidente Giovannini – Relatore Lopilato Fatto e diritto 1.– L’Inpdap - Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell’amministrazione d’ora innanzi solo Inpdap o stazione appaltante ha indetto, in data 14 febbraio 2011, con un apposito regolamento , una procedura finalizzata ad accreditare i soggetti operanti nel settore dei viaggi ai quali affidare l’organizzazione e la gestione dei soggiorni estivi di giovani per la stagione 2011. La società Accademia Britannica s.r.l. d’ora innanzi società o Accademia ha presentato domanda di ammissione alla predetta procedura. Con atto del 5 maggio 2011, prot. n. 108, l’Inpdap ha escluso la società in quanto risultava pendente un procedimento penale con rinvio a giudizio, emanato il 24 novembre 2010, dell’amministratore e del direttore tecnico della società stessa per avere gli stessi reso false dichiarazioni circa il fatturato necessario ad integrare il requisito economico richiesto nell’ambito di procedure di gara che si sono svolte fino al 2006. L’Inpad, per i fatti sinteticamente indicati, non ha ammesso alla procedura l’Accademia in applicazione dell’art. 7, comma 2, del regolamento, il quale prevede che è in facoltà dell’ente procedere all’esclusione dei soggetti da accreditare che abbiano commesso grave negligenza o malafede nei rapporti negoziali con l’istituto . La società ha impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo della Regione Lazio, Roma, con un primo ricorso n. 2621 del 2011, l’avviso di indizione e la lex specialis della procedura e, successivamente, con motivi aggiunti al primo e con un secondo e distinto ricorso, n. 4049 del 2011, la nota di comunicazione dell’esclusione, chiedendo, altresì, la condanna dell’ente al risarcimento del danno. 1.1.– Il Tribunale adito – dopo avere rigettato la domanda cautelare con ordinanza n. 1889 del 2011, riformata, con ordinanza n. 2327 del 2011, di questa Sezione – ha, con sentenza 9 febbraio, 2012, n. 1304, rigettato i ricorsi. In particolare, il Tar ha ritenuto che a l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 non si applica perché l’appalto ha ad oggetto un servizio escluso ai sensi dell’art. 20 dello stesso decreto b l’art. 7, comma 2, del regolamento trova applicazione anche per fatti che si realizzano nella fase di scelta del contraente c l’ente ha effettuato autonomi accertamenti non limitandosi a fare propri quelli posti in essere in sede penale. 2.– La società ha, con l’atto indicato in epigrafe, proposto appello avverso la predetta sentenza deducendo i seguenti motivi a l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nella specie anche in virtù di un espresso rinvio da parte della stazione appaltante, non consentirebbe l’esclusione dalla gara per la ragione indicata dall’Inpdap b l’art. 7, comma 2, del regolamento deve essere inteso nel senso che la causa di esclusione da esso prevista opererebbe soltanto nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale c anche a volere prescindere da quanto sopra, l’ente appaltante c.1 non ha effettuato una autonoma verifica istruttoria circa l’effettiva sussistenza degli addebiti c.2. ha tenuto un comportamento connotato da contraddittorietà in quanto, successivamente ai fatti contestati in sede penale, ha aggiudicato all’appellante numerose procedure di gara ed ha stipulato i relativi contratti . 2.1.– Si sono costituiti in giudizio l’Inps, Istituto nazionale della previdenza sociale d’ora innanzi Inps , quale successore ex lege dell’Inpdap, e Phoenix Travel Soc. coop d’ora innanzi Phoenix , società operante nel settore, chiedendo il rigetto dell’appello. 3.– L’appello è fondato. 4.– In via preliminare è necessario individuare quale sia la disciplina applicabile alla procedura in esame. 4.1.– L’art. 20 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 specifiche tecniche , dall’articolo 65 avviso sui risultati della procedura di affidamento , dall’articolo 225 avvisi relativi agli appalti aggiudicati . Il richiamato allegato individua, tra i servizi, quelli alberghieri e di ristorazione , nonché quelli relativi all’istruzione . Nella fattispecie in esame la procedura concorsuale è finalizzata alla scelta di un soggetto cui affidare l’organizzazione e la gestione dei soggiorni estivi di giovani per la stagione 2011. Ne consegue che, non vertendosi nella materie specificamente indicate in ragione della complessità delle attività demandate a soggetti accreditati si veda, in particolare, art. 8, punto b, del regolamento , trovano applicazione le norme del codice dei contratti pubblici relativi agli appalti di servizi, compreso, pertanto, l’art. 38. Del resto, la stessa Inpdap ha espressamente richiamato, all’art. 3 del regolamento, tale disposizione codicistica, disponendo che il singolo operatore deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale da essa previsti. 4.2.– L’art. 7, comma 2, del regolamento, in attuazione del quale l’appellante è stata esclusa dalla procedura concorsuale, dispone, inoltre, che tenuto conto della connotazione fiduciaria derivante dalla necessità di particolare tutela dei soggetti destinatari dei servizi è in facoltà dell’ente di procedere, in applicazione del principio di cui all’art. 68 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, all’esclusione dei soggetti da accreditare che, in forma singola o associata, di raggruppamenti temporanei, consorzi, abbiano commesso grave negligenza o malafede nei rapporti negoziali con l’istituto stesso, e/o che abbiano commesso grave errore nell’esercizio della loro attività professionale, accertati e valutati dall’Inpdap in base a qualsiasi mezzo di prova . 5.– Chiarito ciò, ai fini della risoluzione della controversia, è necessario stabilire quale sia il significato che deve essere assegnato al riportato art. 7 anche in relazione a quanto previsto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006. Questa Sezione ritiene che la disposizione regolamentare deve essere intesa nel senso che i comportamenti di grave negligenza o malafede devono essersi realizzati nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale. L’espressione rapporti negoziali non può, infatti, essere riferita a fatti che si sono verificati nel corso del procedimento di scelta del contraente. Le ragioni che giustificano questa interpretazione sono plurime. 5.1.– L’espressione rapporti negoziali evoca di per sé un concetto che rileva nelle fasi di attuazione del contratto. Nel momento procedimentale di scelta del contraente esiste, secondo la tradizionale configurazione dei contratti ad evidenza pubblica, un procedimento composto da atti privatistici finalizzati alla formazione della volontà contrattuale della pubblica amministrazione, che si sovrappone ad un procedimento composto da atti amministrativi finalizzati all’adozione del provvedimento finale di scelta del contraente. In questa fase non esistono, pertanto, rapporti negoziali . Né ad una diversa conclusione si può pervenire richiamando, come hanno fatto le parti appellate, la elaborazione giurisprudenziale in materia di responsabilità precontrattuale. Tale tipologia di responsabilità, secondo il preferibile orientamento interpretativo, appartiene al genus della responsabilità civile tra le parti del procedimento non si instaura, infatti, un rapporto derivante da fonte contrattuale bensì un mero contatto, che impone il rispetto delle regole di condotta della buona fede e della diligenza, non idoneo ancora una volta a fare ritenere che si sia in presenza di un rapporto negoziale. 5.2.– L’art. 68 del r.d. n. 827 del 1924, richiamato dalla disposizione regolamentare, prevede che sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede . La predetta norma fa esclusivo riferimento a fatti che rilevano nella fase di esecuzione contrattuale, con la conseguenza che il medesimo ambito applicativo deve avere la prescrizione regolamentare che ad essa fa richiamo. 5.3.– L’indicata interpretazione dell’art. 7 è imposta anche dall’esigenza di evitare di attribuirle un significato che determinerebbe un contrasto esterno” con quanto previsto dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e un contrasto interno” con quanto previsto dallo stesso regolamento. In relazione al primo aspetto, l’art. 38 dispone che non possono partecipare ad una procedura di gara, tra l’altro, coloro che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante lettera f nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna penale con statuizione definitiva lettera c che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio lettera h . Dalla lettura delle predette disposizioni risulta chiaramente che il fatto posto a base del provvedimento di esclusione non rientra in nessuna delle fattispecie tassativamente indicate dal legislatore a la prima presuppone che i fatti si siano verificati nel momento esecutivo b la seconda che sussista un accertamento definitivo di responsabilità penale c la terza che la falsa dichiarazione sia stata resa ovvero iscritta nel casellario informatico nell’anno precedente la pubblicazione del bando. In relazione al secondo aspetto, deve rilevarsi che assegnare valenza ampia all’espressione rapporti negoziali significherebbe consentire di escludere dalla procedura concorsuale un’impresa per un comportamento specifico che, secondo quanto previsto nello stesso regolamento, non dovrebbe avere alcuna rilevanza. Più chiaramente, l’Inpdap, non solo ha genericamente richiamato l’art. 38, ma all’art. 8, n. 2, del regolamento ha riprodotto il contenuto delle predette clausole di esclusione ribadendo, in particolare, che è necessario che la responsabilità penale sia accertata con statuizione giudiziale dotata del crisma della definitività lettera e . In definitiva, in presenza di prescrizioni contenute nel codice dei contratti pubblici e nella stessa lex specialis che disciplinano specificamente le conseguenze derivanti dalla realizzazione di determinati comportamenti non si può, qualora non ricorrano taluni requisiti per integrare gli estremi della singola causa di esclusione, disporre ugualmente l’esclusione in applicazione di un’altra clausola dal contenuto generico ed equivoco. Esigenze, dunque, di coerenza esterna con norme imperative ed interna con quanto stabilito dallo stesso regolamento di accreditamento impongono una esegesi restrittiva della disposizione in applicazione della quale l’appellante non è stata ammessa alla procedura concorsuale in esame. 5.4.– Infine, deve rilevarsi, su un piano più generale, che attribuire all’art. 7 del regolamento una portata applicativa ampia in grado di ricomprendere anche la fase di scelta del contraente significherebbe assegnare alla stazione appaltante, in ragione della indeterminatezza della nozione di connotazione fiduciaria delle relazioni, un potere eccessivamente lato in contrasto con i principi costituzionali ed europei che impongono il rispetto di regole oggettive e determinate nello svolgimento delle procedure concorsuali. In altri termini, la clausola in esame sarebbe idonea a sovrapporsi ai requisiti indicati nell’art. 38 e nello stesso regolamento superando i limiti oggettuali definiti mediante la descrizione analitica delle singole fattispecie, con conseguente assenza di garanzia di osservanza dei predetti principi. 5.5.– La soluzione interpretativa fatta propria da questa Sezione non conduce a ritenere, come sostengono le parti appellate, che la stessa finisce per non assegnare al più volte citato art. 7, comma 2, alcuna autonoma portata precettiva, atteso che lo stesso diventerebbe una inutile duplicazione di quanto previsto dal citato art. 38, lettera f . A prescindere dalla rilevanza in sé di questa deduzione in presenza dei rilievi sin qui riportati, deve ritenersi che comunque la presenza di questa clausola consente di prendere in esame tutti i rapporti negoziali, così come sopra intesi, che i soggetti indicati hanno intrattenuto con l’Ente e non solo quelli che postulano l’esecuzione di specifiche prestazioni attuative di contratti di appalto. 6.– In definitiva, l’art. 7, comma 2, del regolamento deve essere inteso nel senso che lo stesso, non potendo avere un significato idoneo a sovrapporsi ponendosi in contrasto con le specifiche clausole contenute nell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e nello stesso regolamento, ricomprende tutti quei fatti, diversi da quelli tipizzati, che rilevano nella fase attuativa di negozi posti in essere tra le parti. Essendo la condotta contestata all’appellante relativa a circostanze che si sono verificate nella diversa fase di scelta del contraente e non rientrando essa in nessuna delle clausole che impediscono la partecipazione procedimentale, l’atto di esclusione del 5 maggio 2011, prot. n. 108, deve ritenersi illegittimo. 7.– L’accoglimento dell’appello per le ragioni sin qui indicate esime questo Collegio dall’esaminare gli altri motivi contenuti nel ricorso introduttivo del presente giudizio. 8.– In applicazione del principio della soccombenza si condanna l’Inps al pagamento a favore della società appellante, per entrambi i gradi del giudizio, della somma di euro 3.000,00, oltre iva e cpa, a titolo di spese processuali. Sono compensate le spese con la società Phoenix. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando a accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la illegittimità dell’atto di esclusione 5 maggio 2011, prot. n. 108, adottato dall’Inpdap b condanna l’Inps al pagamento a favore della società appellante, per entrambi i gradi del giudizio, delle spese processuali determinate in euro 3.000,00, oltre iva e cpa, e dichiara compensate le spese con la società Phoenix. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.