Le concessioni demaniali non si possono ""spostare"" da una zona all'altra

Per l'assegnazione di una nuova area non si può prescindere dall’effettuazione di una nuova istruttoria prodromica al rilascio di quella che, sotto ogni aspetto, si configura come una nuova concessione demaniale marittima.

Il Codice della navigazione. Il fulcro del thema decidendum , all'attenzione della Sezione sent. n. 169/2012 depositata il 18 gennaio , è consistito nello stabilire se le pertinenti disposizioni di legge e di regolamento in particolare gli articoli 20, 36 e 37 del codice della navigazione, nonché l’articolo 24 del relativo regolamento di esecuzione consentano il rilascio di una particolare tipologia di titoli abilitativi finalizzati a consentire il mero spostamento dell’area già data in concessione a un determinato beneficiario, ovvero se tali titoli si configurino – piuttosto – quali nuove concessioni. Ma relativamente a tale aspetto, ad avviso del Collegio, il richiamato quadro normativo non consente di configurare la figura del mero spostamento” di una precedente concessione, inteso come una sorta di spuria novazione oggettiva del precedente titolo abilitativo, il quale permarrebbe per il resto invariato nei suoi elementi costitutivi. In particolare, anche in relazione ad un parere Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 23 aprile 2009, lo stesso risulta condivisibile nella parte in cui afferma che, laddove si verifichi la sottrazione di un’area demaniale in precedenza destinata in tutto o in parte alla libera utilizzazione da parte della collettività, nonché una sostanziale differenza dei contenuti rispetto ai titoli concessori in precedenza assentiti il che si verifica, appunto, nel caso degli spostamenti” delle precedenti concessioni assentiti dalla Regione Veneto , non si può prescindere dall’effettuazione di una nuova istruttoria prodromica al rilascio di quella che, sotto ogni aspetto, si configura come una nuova concessione demaniale marittima. Né a conclusioni diversa, osserva ancora la Sezione, può giungersi in relazione alla previsione di cui all’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione marittima, il cui secondo comma consente il rilascio di licenze suppletive anche al fine di consentire la variazione nell’estensione della zona concessa . Assegnazione dei beni demaniali in base al criterio della massimizzazione dell'interesse pubblico. Al riguardo la sentenza afferma che tanto la litera , quanto la ratio della disposizione in parola ostino alla lettura ipotizzata dalla Regione e dalla società interessata, in quanto la previsione di cui all’art. 24, cit. costituisce deroga a principi di carattere generale quello della libera fruizione per la collettività delle aree demaniali, ovvero dell’affidamento in concessione secondo modalità volte alla massimizzazione dell’interesse pubblico e della piena contendibilità delle risorse economiche , ragione per cui alla disposizione in parola deve essere necessariamente fornita un’interpretazione di carattere restrittivo. Ebbene, l’opzione interpretativa secondo cui l’art. 24, cit. legittimerebbe il ricorso all’ ipotizzato istituto dello spostamento” non tiene conto del richiamato canone ermeneutico e sembra favorire in modo evidentemente antisistemico il consolidamento di vere e proprie rendite di posizione, laddove – al contrario – l’art. 37, cod. nav. sancisce il principio generale secondo cui i beni demaniali passibili di più domande concorrenti devono essere assegnati avendo riguardo al criterio della più proficua utilizzazione e al criterio della massimizzazione dell’interesse pubblico massimizzazione che solo la messa in competizione può assicurare in modo adeguato . Titolo abilitativo inesistente. Pertanto, una volta qualificate le istanze della società già concessionarie come finalizzate al rilascio di una nuova concessione, gli Uffici regionali consapevoli dell’esistenza di una concorrente richiesta da parte dell’odierna appellante sulle medesime aree – ovvero su aree in parte coincidenti con quelle oggetto dello spostamento” - avrebbero dovuto avviare la speciale procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. e di cui all’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione , mentre non avrebbero in alcun modo potuto rilasciare ai precedenti concessionari una tipologia di titolo abilitativo affatto sconosciuto all’ordinamento vigente lo spostamento” della preesistente concessione il quale, nel suo concreto atteggiarsi, sortiva il duplice quanto inammissibile effetto di celare la sostanza di una nuova concessione e di impedire lo svolgersi di un libero confronto concorrenziale, conforme ai dettami comunitari in tema di piena contendibilità sul mercato di utilità economicamente rilevanti.

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8 novembre 2011 – 18 gennaio 2012, n. 169 Presidente Coraggio – Relatore Contessa Fatto Con ricorso proposto dinanzi al TAR del Veneto e recante il n. 1057/2009, la società Agricola Moceniga Pesca s.s. di C. C. & amp c. d’ora in poi ‘la soc. Agri Moceniga’ chiedeva l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimenti con cui l’Ufficio del Genio civile di Rovigo aveva autorizzato lo ‘spostamento’ delle aree relative ad alcune concessioni demaniali marittime già assentite in favore delle controinteressate società Agricola Bluriver e Consorzio Delta Nord, coinvolgendo nel richiamato ‘spostamento’ anche le diverse aree in relazione alle quali l’odierna appellante aveva a propria volta chiesto il rilascio di una concessione demaniale marittima per svolgervi l’attività di coltivazione di molluschi bivalvi. Ai fini della presente decisione mette conto osservare che l’istanza di concessione demaniale presentata dall’odierna appellante nel marzo del 2006 non aveva trovato accoglimento da parte dell’Ufficio del Genio Civile di Rovigo in quanto la superficie massima concedibile nell’area interessata laguna di Marinetta , pari a 650.000 mq., era stata dichiarata già satura in conseguenza delle concessioni già in essere, con la conseguenza che l’istanza della soc. Agri Moceniga avrebbe potuto essere presa in considerazione solo in caso di rinuncia da parte di altro concessionario, con conseguente liberazione di parte del richiamato contingente complessivo concedibile. Con la sentenza n. 1869/09 il Tribunale adito respingeva il ricorso osservando in via di estrema sintesi - che, ai sensi della pertinente ‘Carta ittica provinciale’, nell’ambito della laguna di Marinetta non possano essere concesse superfici superiori a 650.000 mq. limite, questo, che allo stato risulta raggiunto in virtù delle concessioni già rilasciate - che, laddove si rilasciasse la richiesta concessione in favore dell’appellante, si determinerebbe un superamento della superficie massima concedibile - che, al contrario, gli atti oggetto di impugnativa lungi dal rappresentare nuove concessioni, tali da gravare sul richiamato contingente massimo consisterebbero il meri ‘spostamenti’ di spazi già dati in concessione. La sentenza in questione veniva impugnata in sede di appello dalla soc. Agri Moceniga, la quale ne chiedeva l’integrale riforma, previa sospensione degli effetti, articolando i seguenti motivi 1 Violazione di legge – Art. 36 del cod. nav. – Art. 24 Reg. cod. nav. – Illegittimità manifesta – Eccesso di potere per sviamento Il Tribunale avrebbe omesso di considerare l’illegittimità degli atti impugnati in primo grado, in considerazione del fatto che l’istituto dello ‘spostamento’ delle concessioni demaniali non è codificato in alcuna disposizione di legge o di regolamento. Al contrario, nelle ipotesi in cui come nel caso di specie l’istanza proposta da un concessionario abbia ad oggetto una porzione del demanio marittimo affatto nuova e diversa rispetto a quella già in precedenza data in concessione, l’amministrazione dovrebbe qualificare l’istanza in parola come rivolta al rilascio di una nuova concessione con la conseguenza che, in caso di concomitanza di più istanze, dovrebbe darsi luogo alla speciale procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. L’approccio in questione sarebbe l’unico conforme al pertinente quadro normativo comunitario. Pertanto, gli atti impugnati in prime cure sarebbero illegittimi in quanto per un verso si era affermata la saturazione delle aree concedibili il che aveva impedito il rilascio di una nuova concessione in favore dell’appellante , mentre per altro verso si è consentito lo spostamento delle concessioni già riconosciute alle società controinteressate laddove, nella sostanza, tali ‘spostamenti’ null’altro sarebbero, se non nuove concessioni . 2 Violazione delle norme poste a garanzia del corretto procedimento espressi dalla Giunta regionale con la deliberazione G.R.V. n. 454/2002 – Erronea interpretazione – Violazione delle norme procedimentali, carenza di istruttoria, eccesso di potere – Contraddittorietà e mancata osservanza di pareri espressi I procedimenti amministrativi conclusisi con il rilascio delle concessioni in favore delle società controinteressate avrebbero concretato plurime violazioni del pertinente quadro disciplinare regionale in particolare delibera di Giunta regionale 1° marzo 2002, n. 454 . In particolare - sarebbe stata del tutto omessa la necessaria acquisizione del parere da parte dei Comuni territorialmente competenti - sarebbe stata ingiustificatamente omessa ogni motivazione in ordine alle ragioni che inducevano a discostarsi dal parere negativo espresso in entrambi i casi dalla competente Capitaneria di Porto 3 Violazione e falsa applicazione di legge – Sviamento – Eccesso di potere Il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che le concessioni rilasciate in favore delle società contro interessate da qualificarsi, come visto, alla stregua di ‘nuove concessioni’ risulterebbero violative della delibera di Giunta regionale 25 settembre 1997, n. 2948, la quale consente il rilascio di nuove concessioni, ma solo entro tre miglia nautiche dalla costa e, comunque, non in corrispondenza o all’interno di foci fluviali come nel caso in esame . 4 Ingiustizia e vizio di motivazione dell’impugnata sentenza – Violazione da parte del TAR del Veneto dell’art. 26 della l. 1034/1971, così come integrato dall’art. 9 della l. 205/2000 Il T.A.R. avrebbe reso la decisione in forma semplificata, nonostante non ricorressero i presupposti in fatto e in diritto per una siffatta pronuncia. 5 Incongruità, illogicità e contraddittorietà della decisione del Giudice di prime cure La sentenza impugnata avrebbe travisato il pertinente quadro normativo e, ammettendo l’esistenza dell’istituto del ‘trasferimento’ delle concessioni demaniali, avrebbe omesso di considerare che i titoli rilasciati alle società contro interessate si configurassero come ‘nuove concessioni’. Quindi, la sentenza in parola sarebbe erronea e immotivata laddove ha escluso che la ricorrente vantasse un interesse al rilascio delle concessioni in questione, trattandosi di un’utilitas evidentemente sussistente e contendibile alla luce dell’art. 37, cod. nav. Si costituivano in giudizio la Regione Veneto e la società Bluriver s.s., le quali concludevano nel senso della reiezione del gravame. Con ordinanza n. 3638/09 resa all’esito della Camera di consiglio del 15 luglio 2009 la Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato accoglieva l’istanza di sospensione cautelare della sentenza gravata. Nell’occasione, questo Giudice di appello osservava che impregiudicata restando la questione relativa all’interesse pretensivo della società appellante all’utilizzo economico dell’area per cui è causa, e limitando il thema decidendum al contenuto del provvedimento regionale impugnato in prime cure, il ricorso in epigrafe appare assistito dal necessario requisito del fumus boni juris , anche in considerazione del fatto che il Codice della Navigazione non contempla la possibilità del mero spostamento territoriale di concessioni demaniali marittime”. Risulta agli atti che, all’indomani della pubblicazione della pronuncia cautelare di questo Giudice di appello, la competente Azienda U.L.S.S. n. 19 vietò espressamente alle imprese controinteressate l’utilizzo dei documenti sanitari per la gestione raccolta e successiva commercializzazione dei molluschi esistenti nell’area in contestazione, in attesa di uno specifico parere da parte dell’Avvocatura regionale. Risulta, altresì, agli atti che l’Avvocatura regionale ebbe a rendere il richiesto parere in data 11 novembre 2009. Nell’occasione, l’Avvocatura riteneva che l’ordinanza n. 3638/09 oggetto del giudizio di ottemperanza non avesse affermato con chiarezza che la sospensione degli effetti della sentenza del T.A.R. n. 1869/09 comportasse anche la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati in prime cure. Ed ancora, in tale occasione si osservava che stante la situazione di precarietà conseguente al contenzioso, ma non di sottrazione all’operatore delle aree a lui concessionate, non vi sono ragioni per negare allo stesso gli strumenti per conseguire la certificazione di idoneità del prodotto raccolto nelle aree in contestazione”. Ed ancora che, in assenza di sospensione delle richiamate concessioni oggetto di contestazione non potrebbe essere ritenuta legittima la scelta dell’A.S.L. di impedire l’utilizzo dei documenti necessari allo svolgimento, dal punto di vista igienico-sanitario, delle attività in questione”. Pertanto, con atto in data 19 novembre 2009 la competente Azienda U.L.S.S. n. 19, richiamato il parere regionale in parola e valutato, sulla base del parere [in questione] di dover consentire [al Consorzio Delta Nord] di riutilizzare i documenti sanitari [per la gestione dei molluschi esistenti in loco]”, provvedeva al rilascio del richiesto nulla-osta relativo ai profili igienico-sanitari dell’attività di raccolta e commercializzazione del prodotto. Quindi, con ricorso in data 24 novembre 2009 la soc. Agri Moceniga chiedeva a questo Consiglio di Stato di adottare i provvedimenti necessari ad assicurare l’esatta esecuzione degli obblighi derivanti dalla richiamata ordinanza di sospensiva. Con ordinanza 3 febbraio 2010, n. 44, questo Consiglio accoglieva il ricorso proposto ai fini dell’esatta esecuzione della richiamata ordinanza n. 3638/2009. All’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione. Diritto 1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dell’acquacoltura avverso la sentenza del T.A.R. del Veneto con cui è stato respinto il ricorso proposto avverso gli atti con cui la Regione Veneto ha accolto le istanze di alcune società concorrenti volte al mero ‘spostamento’ delle superfici già date in concessione al fine della coltivazione di molluschi bivalvi mentre un’analoga istanza proposta dall’appellante era stata respinta dai competenti uffici regionali . 2. Il ricorso è fondato. 2.1. Come si è esposto in narrativa, il fulcro del thema decidendum consiste nello stabilire se le pertinenti disposizioni di legge e di regolamento in particolare gli articoli 20, 36 e 37 del codice della navigazione, nonché l’articolo 24 del relativo regolamento di esecuzione consentano il rilascio di una particolare tipologia di titoli abilitativi finalizzati a consentire il mero ‘spostamento’ dell’area già data in concessione a un determinato beneficiario, ovvero se tali titoli si configurino – piuttosto – quali nuove concessioni. Ad avviso del Collegio, al quesito deve esser fornita risposta negativa. Si ritiene, in particolare che come condivisibilmente sostenuto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con la nota in data 23 aprile 2009, in atti il richiamato quadro normativo non consenta di configurare la figura del mero ‘spostamento’ di una precedente concessione, inteso come una sorta di spuria novazione oggettiva del precedente titolo abilitativo, il quale permarrebbe per il resto inveriato nei suoi elementi costitutivi. In particolare, la richiamata nota ministeriale risulta condivisibile laddove afferma che, laddove si verifichi la sottrazione di un’area demaniale in precedenza destinata in tutto o in parte alla libera utilizzazione da parte della collettività, nonché una sostanziale differenza dei contenuti rispetto ai titoli concessori in precedenza assentiti il che si verifica, appunto, nel caso degli ‘spostamenti’ delle precedenti concessioni assentiti dalla Regione Veneto , non si può prescindere dall’effettuazione di una nuova istruttoria prodromica al rilascio di quella che, sotto ogni aspetto, si configura come una nuova concessione demaniale marittima. Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione alla previsione di cui all’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione marittima, il cui secondo comma consente il rilascio di licenze suppletive anche al fine di consentire la ‘variazione nell’estensione della zona concessa’. Al riguardo si ritiene che tanto la litera, quanto la ratio della disposizione in parola ostino alla lettura ipotizzata dalla Regione e dalla società Bluriver, in quanto la previsione di cui all’art. 24, cit. costituisce deroga a principi di carattere generale quello della libera fruizione per la collettività delle aree demaniali, ovvero dell’affidamento in concessione secondo modalità volte alla massimizzazione dell’interesse pubblico e della piena contendibilità delle risorse economiche , ragione per cui alla disposizione in parola deve essere necessariamente fornita un’interpretazione di carattere restrittivo. Ebbene, l’opzione interpretativa secondo cui l’art. 24, cit. legittimerebbe il ricorso all’ ipotizzato istituto dello ‘spostamento’ non tiene conto del richiamato canone ermeneutico e sembra favorire in modo evidentemente antisistemico il consolidamento di vere e proprie rendite di posizione, laddove – al contrario – l’art. 37, cod. nav. sancisce il principio generale secondo cui i beni demaniali passibili di più domande concorrenti devono essere assegnati avendo riguardo al criterio della più proficua utilizzazione e al criterio della massimizzazione dell’interesse pubblico massimizzazione che solo la messa in competizione può assicurare in modo adeguato . Pertanto, una volta qualificate le istanze della società agricola Bluriver e del Consorzio Delta del Nord come finalizzate al rilascio di una nuova concessione, gli Uffici regionali consapevoli dell’esistenza di una concorrente richiesta da parte dell’odierna appellante sulle medesime aree – ovvero su aree in parte coincidenti con quelle oggetto dello ‘spostamento’ - avrebbero dovuto avviare la speciale procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. e di cui all’art. 18 del relativo regolamento di esecuzione , mentre non avrebbero in alcun modo potuto rilasciare ai precedenti concessionari una tipologia di titolo abilitativo affatto sconosciuto all’ordinamento vigente lo ‘spostamento’ della preesistente concessione il quale, nel suo concreto atteggiarsi, sortiva il duplice quanto inammissibile effetto di celare la sostanza di una nuova concessione e di impedire lo svolgersi di un libero confronto concorrenziale, conforme ai dettami comunitari in tema di piena contendibilità sul mercato di utilità economicamente rilevanti. Pertanto, la sentenza in epigrafe risulta viziata dei lamentati profili di contraddittorietà in quanto – per un verso – ha negato la sussistenza in capo all’appellante di un interesse diretto ed immediato all’attribuzione dell’utilitas per cui è causa il rilascio di una nuova concessione su un’area demaniale in concreto disponibile , mentre – per altro verso – ha ammesso sa pure attraverso la vera e propria fictio veicolata con il ricorso alla figura dello ‘spostamento’ della concessione il rilascio di titoli abilitativi che, sotto il profilo sostanziale e normativo erano certamente da configurare come ‘nuove concessioni’. 2.2. Per le medesime ragioni, deve essere disattesa l’eccezione sollevata dalla Regione e dalla società Bluriver, le quali hanno sottolineato la presunta carenza di interesse in capo all’odierna appellante, per non avere impugnato in giudizio i provvedimenti di dinieghi opposti alle sue istanze nel giugno del 2007 e nel settembre del 2008 e per essere mera occupante de facto dell’area in contestazione. Al riguardo si osserva che la legittimazione alla proposizione del ricorso e l’interesse concreto alla sua coltivazione non derivano dalla circostanza invero, soltanto fattuale e meramente enunciata dall’appellante secondo cui la stessa avrebbe di fatto occupato e coltivato l’area pur non essendone titolare, quanto – piuttosto – dalla sua qualità di operatore professionale nel settore dell’acquacoltura, il quale aveva manifestato con specifiche istanze l’interesse a vedersi assegnata in concessione una determinata area. Pertanto, una volta che l’amministrazione si era risolta ad assegnare nuove concessioni sull’area di interesse dell’odierna appellante, si era contestualmente consolidato in capo ad essa l’interesse a che l’assegnazione avvenisse nel rispetto del pertinente quadro normativo comunitario e nazionale. Allo stesso modo, l’appellante aveva certamente un interesse differenziato e qualificato ad insorgere avverso gli atti con cui illegittimamente l’amministrazione si era risolta ad affidare le nuove concessioni senza alcun confronto competitivo, pur essendo consapevole dell’esistenza di una concomitante pluralità di domande di concessione contra art. 37, cod. nav. . 2.3. Del pari meritevole di accoglimento è il secondo motivo di ricorso già proposto in primo grado, disatteso dal T.A.R. e nella presente sede puntualmente riproposto con cui si è lamentato che i procedimenti conclusisi con l’adozione degli atti impugnati in prime cure risulterebbero viziati per plurime violazioni del pertinente quadro disciplinare regionale in particolare delibera di Giunta regionale 1° marzo 2002, n. 454 . In particolare, coglie nel segno la censura secondo cui sarebbe stata del tutto omessa la necessaria acquisizione del parere da parte dei Comuni territorialmente competenti parere che, al contrario è richiesto dall’art. 7 della delibera da ultimo richiamata . Inoltre, sussistono i lamentati profili di carenza di istruttoria e di motivazione per avere l’amministrazione appellata ingiustificatamente omesso una qualunque motivazione in ordine alle ragioni che inducevano a discostarsi dal parere espresso in entrambi i casi dalla competente Capitaneria di Porto sia nel caso della Bluriver, sia nel caso del Consorzio Delta del Nord, la Capitaneria aveva sottolineato che la superficie è occupata senza titolo ed è oggetto di procedimento penale instaurato dalla Guardia di Finanza e dalla Polizia Locale” . Al riguardo si osserva che, pur dovendosi riconoscere all’amministrazione procedente un rilevante margine di discrezionalità in ordine alle determinazioni finali da assumere pure in presenza di pareri di contenuto ostativo , grava comunque sull’amministrazione stessa l’onere di motivare in modo puntuale circa le ragioni che hanno indotto a discostarsi da un parere di segno negativo, il quale abbia evidenziato gravi ragioni ostative al rilascio del titolo. 3. Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso in epigrafe deve essere avvolto e conseguentemente, in riforma della sentenza oggetto di gravame, deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado. Non possono, invece, trovare accoglimento le domande finalizzate al riconoscimento del titolo in capo all’odierna appellante a vedersi senz’altro riconosciuto il rilascio della concessione. Ed infatti, per le ragioni dinanzi esposte, l’odierna appellante vanta soltanto un interesse differenziato e qualificato al corretto svolgimento delle operazioni di rilascio soltanto in qualità di operatore professionale del settore il quale aveva presentato a tal fine apposite istanze. Al contrario, non può tenersi in alcun conto un preteso interesse pretensivo al rilascio della concessione in parola in quanto tale interesse deriverebbe da una circostanza di mero fatto l’occupazione sine titulo ovvero abusiva dell’area oppure dall’avvenuta coltivazione del pari, di mero fatto dei molluschi, anche in assenza di un titolo abilitativo. La circostanza in questione rileva anche ai fini dell’eventuale azione risarcitoria che l’appellante si è riservata di proporre in sede di proposizione dell’appello. Le spese seguono la soccombenza nei confronti della Regione Veneto, mentre possono essere compensate sussistendo giusti motivi i n tal senso fra le altre parti costituite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta , definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado. Condanna la Regione Veneto alla rifusione in favore dell’appellante delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 oltre gli accessori di legge , mentre ne dispone l’integrale compensazione fra le altre parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.