L'azienda non rende le dichiarazioni richieste: esclusa dal concorso...o no?

di Giulia Milizia

di Giulia Milizia * Le sentenze del Tar Veneto sez. I numero 1512 dello scorso 4 ottobre depositata il 10 e del Tar Piemonte sez. I numero 1060 dello scorso 22 settembre depositata il 5 ottobre , affrontando un'identica lite con la stessa ditta, introducono nuovi principi di diritto e riscrivono le regole della partecipazione delle associazioni temporanee di impresa Ati alle gare per i pubblici appalti. Danno vita ad un contrasto giurisprudenziale sull'esclusione dal concorso dell'azienda che non abbia reso le dichiarazioni ex art. 38 L. numero 163/06 codice contratti della PA, C.C. . La prima, poi, fornisce una nuova interpretazione del principio di corrispondenza. La vicenda affrontata dai due TAR. Una ditta, che aveva partecipato alla gara per aggiudicarsi l'appalto di servizio di pulizie pulizia, sanificazione e disinfezione ordinarie giornaliere, periodiche, straordinarie e la fornitura e la gestione completa di prodotti per l'igiene di un ospedale e di un istituto oncologico, impugnava la delibera con cui lo stesso era assegnato ad un'Ati. Ne contestava la legittimazione a partecipare e, di conseguenza, l'aggiudicazione dell'incarico. Tra l'altro dubitava della regolarità dell'offerta proposta dalla vincitrice, poiché gli amministratori di alcune società che si erano fuse e/o gli avevano ceduto rami di azienda, avevano subìto condanne, non segnalate nell'istanza di partecipazione, in violazione dell'art. 38. Il Tar Veneto ha rigettato tutte le motivazioni delle parti facendo interessanti riflessioni processuali. Su questo punto l'altra pronuncia in analisi ha deciso in senso diametralmente opposto accogliendo le ragioni di chi chiedeva l'esclusione, ha inficiato il carattere sanante del deposito della documentazione integrativa e ha rilevato l'impossibilità di sussumere il caso sotto gli schemi del falso innocuo. Contrasto giurisprudenziale sull'ammissione alla gara di chi non abbia reso la dichiarazione secondo i requisiti di ordine generale. Nel primo caso il G.A. ha ritenuto priva di pregio la domanda della ricorrente. In primis la vincitrice ha tempestivamente informato la stazione appaltante su tutte le modificazioni dovute a fusioni e cessioni di rami di azienda e sulle condanne subite da un membro del consiglio di amministrazione nelle more del perfezionamento della gara. In forza a quanto stabilito dalla menzionata normativa e dal codice civile sulle imprese nota che, fermo restando quanto previsto dallo statuto circa i poteri di rappresentanza attribuiti al consiglieri, è pur vero che nulla impedisce alla società di limitare espressamente detti poteri, cosa che è infatti avvenuta per quanto riguarda il consigliere sopra nominato . Nella fattispecie la ditta ha ritenuto di modulare l'attribuzione dei poteri di rappresentanza, limitandone l'attribuzione ai soli soggetti espressamente individuati, escludendola per gli altri componenti del Consiglio di Amministrazione ai quali in ogni caso residua un potere di controllo . Perciò le dichiarazioni rese e la sua partecipazione all'appalto sono regolari Tar Veneto sez. I numero 1387/11 . Inoltre non è possibile l'esclusione per il favor partecipationis. Su ciò, come detto, il Tar piemontese è di opinione diametralmente opposta tutti i soggetti, tenuti a rendere tale comunicazione, devono assolvere a questo onere al momento della presentazione dell'istanza di partecipazione alla gara. Nulla interessa se le modifiche societarie e dei poteri attribuiti ai rappresentanti sono mutate nelle more della procedura. In caso contrario l'offerta è nulla ed il concorrente deve essere escluso dalla partecipazione e, qualora sia intervenuta l'aggiudicazione, essa deve essere revocata per nullità originaria. L'integrazione documentale non sana il vizio procedurale. Secondo questa Corte, al contrario di quanto deciso dal Tar Veneto, ai sensi degli art. 46 e 48 Codice Contratti, non è consentito alla stazione appaltante sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento invero i criteri esposti ai fini dell'integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, viceversa l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, numero 449/2011 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, numero 32141/2010, Consiglio Stato, sez. V, numero 5084/2010 . Non invocabile il falso innocuo. Il G.A. piemontese evidenzia come, in questa ipotesi, l'escluso non potrebbe avvalersi della scriminate del falso innocuo presuppone il deposito di una certificazione assente nel nostro caso Consiglio di Stato, sez V, numero 3069/2011 . Sul punto si è creato un contrasto giurisprudenziale una tesi consente di avvalersi di tale esimente, l'altra, prevalente e conforme alla linea costante della Corte, nega che le norme regolanti l'istituto possano applicarsi ai pubblici appalti sulla base della considerazione che esigenze di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell'offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti cfr. Cons. Stato, III, numero 1371/2011 Cons. Stato, V, numero 7524/2010 . Nell'enunciare tale principio di diritto, il G.A ha respinto le doglianze dell'aggiudicataria, perché inconciliabili sia col sistema di verifica ex post dei requisiti dell'art. 48 C.C. sia col citato divieto di integrazione documentale. La corrispondenza delle quote delle ATI, per gli appalti di servizi, è duplice e non triplice. È questa un'altra e la principale innovazione rispetto alla giurisprudenza amministrativa ed alla dottrina recenti e costanti ex multis Cons. St. nnumero 4323, 2132, 2804, 2805 del 2011 e 744/10 Del Dotto A.T.I., indicazione delle quote e principio di corrispondenza , nota a Cons. St. numero 468/08 TAR per il Piemonte, Sez. I numero 467/10, TAR Lazio, Roma, Sez. III numero 186/10 e Sez. II numero 9861/09 e TAR Sicilia, Catania, Sez. III numero 423/09 Cresta Focus Appalti Qualificazione e partecipazione dei concorrenti in ATI poiché, per la prima volta, viene affermato che la triplice corrispondenza tra le quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione del servizio fra le partecipanti all'ATI , ai sensi dell'art. 37 C.C., è applicabile solo all'appalto dei lavori e non a quello di servizi, come nella fattispecie. È sufficiente la sola corrispondenza tout court tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione non più ad es. tra queste e quelle di qualificazione secondo la proprietà riflessiva sottesa a questo criterio . * Praticante avvocato e conciliatore iscritta alla camera di Conciliazione del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Grosseto.

TAR Veneto, sez. I, sentenza 4 - 10 ottobre 2011, n. 1512 Presidente Borea - Relatore Farina Fatto e diritto Premesso che con i primi due motivi di ricorso la società Manutencoop ha sollevato un duplice ordine di censure volte a contestare la legittimità dell'ammissione alla gara della società Markas, mentre con le ulteriori doglianze è stato contestato il punteggio assegnato dalla commissione per i parametri nn. 3 e 7, in termini pregiudizievoli per la ricorrente, ed infine è stata denunciata l'illegittimità della procedura di gara, in quanto le buste contenenti le offerte tecniche sarebbero state aperte in seduta riservata che a sua volta la controinteressata Markas con ricorso incidentale ha dedotto altrettanti motivi a sostegno dell'illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente, con specifico riguardo alle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 sia per quanto riguarda le condanne riportate dagli amministratori/direttori tecnici di società che avevano ceduto rami di azienda a Manutencoop nel triennio antecedente la gara, sia per quanto riguarda gli amministratori di società incorporate o fuse con la ricorrente sempre nell'arco del triennio di riferimento a dette doglianze è poi stata aggiunta un'ultima censura relativa al mancato rispetto della prescrizione di cui all'art. 10 del capitolato relativamente all'impiego di mezzi a trazione elettrica viste le difese opposte sia dall'amministrazione intimata, anche con riguardo ai motivi aggiunti, nonché da parte della ricorrente in relazione alle doglianze contenute nel ricorso incidentale, sebbene i motivi dedotti in sede di ricorso incidentale siano infondati e quindi inidonei a paralizzare il ricorso principale sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali, anche di questo Tribunale, manifestati sui vari profili evidenziati cfr. T.A.R. Veneto, n. 12/2011 , nonché in applicazione delle disposizioni contemplate nel Codice Civile in materia di fusione societaria, ritiene il Collegio che in ogni caso le doglianze dedotte da parte ricorrente siano del tutto prive di fondamento, per cui debbono essere respinte. Invero, quanto al primo motivo - ove viene denunciata la mancanza della dichiarazione ex art. 38 di uno dei componenti del Consiglio di Amministrazione della società Markas, sul presupposto dell'attribuzione per espressa previsione statutaria dei poteri di rappresentanza - si osserva come detta dichiarazione in realtà non sia mancata o, meglio, non sia risultata inveritiera al momento in cui è stata resa. Infatti, in detta occasione è stato espressamente specificato che il sig. B. C., pur facendo parte del CdA, non possedeva alcun potere di rappresentanza, mentre detti poteri risultano essergli stati affidati solo successivamente come debitamente comunicato dalla società alla Stazione Appaltante . Orbene, la particolare situazione e la rispondenza di quanto dichiarato in sede di gara dalla società contro interessata, consente di ritenere, anche in applicazione del favor partecipationis, che detta dichiarazione fosse idonea e sufficiente a consentire l'ammissione alla gara, in quanto rispondente in concreto alla realtà sia in punto di fatto che di diritto. Invero, fermo restando quanto previsto dallo statuto circa i poteri di rappresentanza attribuiti al consiglieri, è pur vero che nulla impedisce alla società di limitare espressamente detti poteri, cosa che è infatti avvenuta per quanto riguarda il consigliere sopra nominato. Poiché nel caso di specie la società ha ritenuto di modulare l'attribuzione dei poteri di rappresentanza, limitandone l'attribuzione ai soli soggetti espressamente individuati, escludendola per gli altri componenti del Consiglio di Amministrazione ai quali in ogni caso residua un potere di controllo , la dichiarazione resa ha correttamente esplicitato la situazione societaria con riguardo ai soggetti titolari di poteri di rappresentanza, da cui l'infondatezza della censura sollevata da parte ricorrente. Parimenti priva di fondamento è l'ulteriore censura, con la quale viene evidenziata la mancata corrispondenza fra quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione del servizio fra le partecipanti all'ATI avente come capogruppo la contro interessata. Ritiene al riguardo il Collegio che detta triplice corrispondenza non possa trovare applicazione nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, si tratti di appalti di servizi e non di lavori per i quali, diversamente, tale corrispondenza è richiesta specificatamente ai sensi dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/06 . Sul punto debbono essere correttamente richiamati i più recenti orientamenti giurisprudenziali, cosi come citati dalle resistenti, secondo i quali, con specifico riguardo agli appalti per l'affidamento di servizi, è stata ribadita la necessità della corrispondenza fra quote di partecipazione all'ATI e quelle di esecuzione del servizio, non essendo condivisibile l'estensione per tale tipologia di appalti della richiesta corrispondenza anche per il possesso dei requisiti di qualificazione. Infine, per quanto riguarda le doglianze relative ai punteggi assegnati, il Collegio osserva che le valutazioni espresse dalla commissione sono state adeguatamente motivate ed hanno espresso il giudizio più favorevole a favore dell'offerta della contro interessata, non essendo in alcun modo ammissibile la sostituzione da parte della ricorrente della propria autonoma valutazione con quella, non palesemente illogica o irrazionale, espressa dalla commissione. Da ultimo, quanto alla censura relativa alle modalità di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, il motivo non trae spunto da una specifica contestazione circa presunte irregolarità verificatesi a danno della ricorrente, per cui la doglianza risulta priva di interesse in ogni caso si osserva che dai verbali resi con riferimento alle operazioni compiute dall'amministrazione procedente e quindi dalla commissione non è emersa alcuna irregolarità, da cui l'infondatezza della censura. Ribadita quindi l'infondatezza delle censure dedotte, il ricorso principale deve essere respinto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale. Spese compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l'effetto dichiara improcedibile il ricorso incidentale. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

TAR Piemonte, sez. I, sentenza 22 settembre - 5 ottobre 2011, numero 1060 Presidente Goso - Relatore Limongelli Fatto e diritto 1. Rilevato che la causa può essere definita con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge e sentite, sul punto, le parti costituite, secondo quanto previsto dagli artt. 60 e 74 cod. proc. amm. 2. Considerato che il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata - da esaminare con priorità rispetto a quello principale, secondo i criteri indicati da Cons. Stato Ad. Plenumero numero 4 del 07.04.2011, perché involgente profili incidenti sulla stessa legittimazione processuale della ricorrente principale - è palesemente fondato in relazione al primo motivo dedotto. 3. Considerato, in particolare - che il punto 5.5. lett. A del disciplinare di gara prescriveva che l'istanza di partecipazione alla procedura dovesse contenere, tra le altre, la dichiarazione attestante l'inesistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del d.lgs. 163/06 espressamente riferite a tutti i legali rappresentanti - che la stessa norma imponeva che la predetta dichiarazione fosse resa da ciascuno dei legali rappresentanti dell'impresa concorrente, e in particolare, per le società di capitali, dagli amministratori muniti di rappresentanza - che nella propria istanza di partecipazione la società Markas Service s.r.l. ha dichiarato che i propri legali rappresentanti indicati nella C.C.I.A.A. sono i seguenti [ ] Amministratori muniti di potere di rappresentanza 1 M. K. - Presidente del CdA 2 H. A. - Vice Presidente del CdA e Amministratrice Delegata Procuratori muniti di potere di rappresentanza 3 U. B. - Procuratore Speciale 4 M. V. - Procuratore Speciale e Direttore Tecnico - che nella stessa istanza la medesima concorrente ha precisato che in riferimento all'insussistenza delle cause di esclusione previste dalle lettere b , c e m-ter dell'art. 38, comma 1 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., rinvia alla dichiarazione cumulativa resa da tutti gli amministratori/procuratori muniti di poteri di rappresentanza riportata in allegato - che in tale dichiarazione cumulativa i predetti M. K., H. A., U. B. e M. V. hanno dichiarato la non sussistenza delle cause di esclusione dalle gare d'appalto per l'affidamento di servizi con riferimento a quanto previsto dall'art. 38 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. . Rilevato, tuttavia - che dalla visura camerale aggiornata al 09.03.2010, allegata dalla predetta concorrente alla propria istanza di partecipazione, si evince che al momento della presentazione della propria offerta 31 marzo 2010 il consiglio di amministrazione era composto, non da due, ma da tre membri - che, in particolare, di tale consiglio faceva parte, oltre ai succitati K. M. Presidente e A. H. Vicepresidente , anche tale C. B., in qualità di consigliere nominato con atto del 29.06.2002 - che, in forza di quanto previsto dall'art. 16.1 sub b dello statuto della predetta società, a ciascun componente del consiglio di amministrazione e quindi anche al C. compete la rappresentanza della società , anche in via disgiunta dagli altri. Considerato, alla luce di tali rilievi - che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara via era un quinto soggetto il signor C. B. tenuto a rendere al dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b , c e m-ter del Codice dei Contratti - che tale dichiarazione è stata, invece, omessa - che tale omissione configura una palese violazione dell'art. 38 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 5.5. del disciplinare di gara - che, quindi, la predetta concorrente doveva essere esclusa dalla gara dal momento che, secondo l'orientamento giurisprudenziale condiviso dalla Sezione, l'omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, numero 163 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica Cons. Stato, V, 12 giugno 2009, numero 3742 Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, numero 7524 Cons. Stato, III, 3 marzo 2011, numero 1371 Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011 numero 3069 . Considerato che le deduzioni difensive svolte, sul punto, dalla ricorrente principale sono infondate, posto che - è irrilevante la circostanza che con delibera del Consiglio di Amministrazione del 20 maggio 2008, al predetto sig. C. fosse stata conferita una delega per lo sviluppo commerciale di Markas in Romania, dal momento che una prescrizione dell'atto costitutivo quella che assegna la rappresentanza a tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in via disgiunta non può essere obliterata da una delibera dell'organo amministrativo e questo tanto più in considerazione della previsione dell'art. 11 dello stesso Statuto, che riserva le modificazioni dei patti sociali alla competenza dei soci mediante delibera assembleare cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011 numero 3069 sentenza resa in fattispecie identica, concernente la stessa società e il medesimo amministratore - è irrilevante la circostanza che con lettera del 20 maggio 2010 Markas abbia inviato alla stazione appaltante una lettera nella quale comunicava l'avvenuto conferimento al consigliere B. C. di poteri di gestione, allegando la dichiarazione ex art. 38 del predetto amministratore, dal momento che tale dichiarazione anche a prescindere dal carattere non veritiero della predetta comunicazione, nella quale si riferiva di un recente conferimento di poteri gestionali al C., avvenuto in realtà già due anni prima, e comunque prima della pubblicazione del bando di gara è stata resa soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte 02.04.2010 , quando ogni integrazione documentale doveva ritenersi preclusa, ai sensi dell'art. 46 del Codice dei Contratti - è illegittimo, da parte della stazione appaltante, aver consentito tale integrazione, dal momento che ai sensi del citato art. 46 Codice Contratti non è consentito alla stazione appaltante sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento invero i criteri esposti ai fini dell'integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, viceversa l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2011, numero 449 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 settembre 2010, numero 32141, Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010, numero 5084 - non è pertinente il richiamo ai principi giurisprudenziali in materia di falso innocuo , dal momento che lo stesso indirizzo giurisprudenziale circa la possibile rilevanza esimente della innocuità del falso presuppone l'indefettibile esistenza, a monte, di una dichiarazione che, proprio perché dotata di un puntuale contenuto, si presta astrattamente, per le sue lacune, ad essere considerata falsa Consiglio di Stato, sez V, 23 maggio 2011 numero 3069 , mentre invece nel caso in esame la dichiarazione ex art. 38 dell'amministratore C. è stata totalmente omessa - in ogni caso, il più recente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, condiviso dalla Sezione, è orientato in senso contrario alla applicabilità nelle gare pubbliche dei principi in materia di falso innocuo, sulla base della considerazione che esigenze di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell'offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti cfr. Cons. Stato, III, 3 marzo 2011, numero 1371 Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, numero 7524 - la tesi contraria propugnata dalla parte ricorrente non appare conciliabile, né con il sistema della verifica ex post dei requisiti dichiarati di cui all'art. 48 del Codice dei Contratti che presuppone il previo assolvimento dell'obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 , né con il divieto di integrazione documentale in corso di gara di cui al citato articolo 46 che impedisce, al concorrente che abbia omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38, di integrarla nel corso della procedura . 4. Considerato, pertanto, alla stregua delle predette considerazioni - che il primo motivo del ricorso incidentale è fondato e va accolto - che l'accoglimento del predetto motivo ha carattere assorbente di ogni ulteriore questione posta con il ricorso incidentale e con i successivi motivi aggiunti, in quanto comporta il rilievo dell'illegittimità dell'ammissione o della mancata esclusione dalla procedura di gara della ricorrente principale e, conseguentemente, della costituenda ATI con Coopservice s.c.p.a. - che l'accoglimento del ricorso incidentale rende il ricorso principale inammissibile per difetto di legittimazione a ricorrere, dal momento che l'accertamento dell'illegittimità della partecipazione alla gara dell'ATI Markas impedisce di assegnare a detta concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva Cons. Stato. Ad Plenumero 7 aprile 2011, numero 4 - che le spese di lite possono essere compensate ricorrendone giusti motivi. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale ed incidentale, indicati in epigrafe a accoglie il ricorso incidentale b per l'effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale c compensa le spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.