Il concetto di variazioni essenziali dell’edificio rispetto al permesso di costruire tra normativa regionale e nazionale

Analizzando la disciplina della Regione Sardegna, la Corte di Cassazione specifica che la normativa regionale in tema di edilizia deve rispettare i principi delle leggi nazionali e deve essere interpretata in coerenza con quest’ultime.

Sul tema la Corte di Cassazione con la sentenza n. 52860/18, depositata il 23 novembre. La vicenda. Il Tribunale del riesame di Sassari annullava il sequestro preventivo di un manufatto e di un fondo di proprietà di una donna indagata per aver edificato un fabbricato in posizione diversa da quella prevista nel progetto allegato al permesso di costruire rilasciato dal Comune. Il Tribunale osservava che la rotazione o traslazione del manufatto rispetto al progetto originario non costituiva una variazione essenziale secondo la disciplina regionale vigente al momento della costruzione l. regionale 23 ottobre 1985 , essendo insuscettibile di applicazione retroattiva la l. regionale n. 11/2017 che contiene una nozione più ampia di variazioni essenziali”. Il sostituto Procuratore presso il Tribunale di Sassari ha proposto ricorso per cassazione invocando l’art. 32, comma 1, lett. c , d.P.R. n. 380/2001 secondo il quale la traslazione” è penalmente rilevante, indipendentemente dalla disciplina regionale. Inoltre, stante il monopolio del legislatore in materia penale, le leggi regionali devono essere interpretate in modo coerente con i principi dettati dalla legislazione nazionale e dunque la l. regionale n. 23/1985 non avrebbe potuto derogare al d.P.R. n. 380/2001. Variazioni essenziali. Il d.P.R. n. 380/2001 testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia prevede che devono intendersi per variazioni essenziali” rispetto al permesso di costruire gli interventi tali da comportare la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche o di utilizzazione ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti previsti dal progetto e tali da costruire un organismo edilizio con specifica rilevanza e autonomamente utilizzabile. L’art. 32 demanda alle Regioni l’individuazione delle variazioni essenziali tenuto conto che l’essenzialità ricorre solo negli specifici casi elencati. Sulla base di tale premessa, il Collegio chiarisce quale sia il rapporto tra la normativa statale e la legislazione regionale in materia edilizia, con particolare riferimento alle Regioni a statuto speciale. È stato infatti espressamente affermato dalla giurisprudenza Cass. n. 2017/07 n. 28560/14 n. 30657/16 che, pur spettando alle Regioni una competenza legislativa esclusiva, la relativa legislazione deve rispettare i principi fondamentali della legislazione statale e deve essere interpretata in modo coerente con quest’ultima. Analizzando la disciplina della Regione Sardegna e lo sviluppo del contesto normativo, la S.C. giunge a ribadire la necessità di ricomprendere tra le variazioni essenziali” rispetto al titolo abilitativo anche le modifiche della localizzazione degli edifici in coerenza con l’art. 31 d.P.R. n. 380/2001.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 13 luglio – 23 novembre 2018, n. 52860 Presidente Savani – Relatore Zunica Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 15 marzo 2018, il Tribunale del Riesame di Sassari annullava il decreto di sequestro preventivo del manufatto e del fondo di proprietà di S.G. , emesso dal G.I.P. di Sassari il 29 gennaio 2018, in relazione al reato di cui all’art. 44 del d.P.R. 380/2001, per avere l’indagata, quale proprietaria, edificato un fabbricato che, al momento dell’accertamento, si presentava allo stato di rustico, completo delle murature perimetrali e della copertura, contestandosi in particolare alla S. di avere costruito il fabbricato in posizione diversa e con una parziale rotazione rispetto a quanto previsto nel progetto allegato al permesso di costruire, dunque con una variazione essenziale al progetto approvato per la demolizione e ricostruzione del fabbricato. Con l’ordinanza prima richiamata, il Tribunale osservava che, all’epoca della realizzazione della condotta illecita, ovvero nel 2015, la roteazione o traslazione del manufatto rispetto al progetto originario non costituiva variazione essenziale, vigendo all’epoca l’art. 5 della legge regionale 23 ottobre 1985, che è stato modificata in senso sfavorevole all’imputata con le legge regionale n. 11/2017, contenente una nozione più ampia di variazioni essenziali tuttavia la nuova previsione normativa non era applicabile al caso di specie, stante il principio di irretroattività della norma più sfavorevole di cui all’art. 2 cod. pen 2. Avverso l’ordinanza del Tribunale sardo, ha proposto ricorso per cassazione il sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sassari, sollevando tre motivi. Con il primo, eccepisce la violazione degli art. 32 comma 1 lett. C e 44 comma 1 lett. A del d.P.R. 380/2001 in relazione all’art. 321 cod. proc. pen., rilevando che il Tribunale aveva omesso di considerare che la condotta della traslazione , prima ancora della legge regionale n. 11/2017, era già penalmente rilevante ai sensi dell’art. 32 comma 1 lett. C del d.P.R. 380/2001. Dunque, non potendo le norme regionali porsi in contrasto con la normativa nazionale, la violazione doveva essere accertata avendo come parametro esclusivamente il predetto art. 32, neanche richiamato nell’ordinanza impugnata. Con il secondo motivo, viene dedotta la violazione di legge in relazione agli art. 32 comma 1 lett. C, 44 comma 1 lett. A del d.P.R. 380/2001 e 5 della legge regionale n. 23/1985 come modificato dalla legge della Regione Sardegna n. 11/2017, in relazione all’art. 321 cod. proc. pen., osservandosi che, stante il monopolio del legislatore in materia penale, le leggi regionali emanate dalla Sardegna, al pari di ogni altra Regione, devono essere interpretate in modo da non collidere i principi dettati dalle leggi nazionali, per cui, nel caso di specie, la legge regionale n. 23/1985 non avrebbe potuto derogare all’art. 3 del d.P.R. 380/2001 in tema di variazioni essenziali, comprensive anche delle traslazioni. Con il terzo motivo, viene contestata la violazione degli art. 321 cod. proc. pen., 44 lett. A del d.P.R. 380/2001 e 157-158 cod. pen., osservandosi che, stante la natura permanente del reato contestato, la normativa applicabile non era quella vigente al momento della predisposizione delle fondamenta, posto che nel caso di specie l’intervento edilizio è stato portato avanti con il completamento della struttura portante e con lavori ancora in corso al momento della entrata in vigore della legge regionale n. 11/2017, applicabile dunque al caso di specie. Con memoria del 6 luglio 2018, la difesa di S.G. chiedeva il rigetto del ricorso, evidenziando che nel caso di specie non vi era stata alcuna lesione delle prerogative statali, configurando l’art. 44 del d.P.R. 380/2001 una norma penale in bianco che rinvia per la determinazione del precetto a fonti extrapenali. Si osserva, in particolare, che la Regione Sardegna, con l’art. 5 della legge regionale n. 23/1985, si era limitata a integrare il precetto penale, offrendo una puntuale definizione delle variazioni essenziali richiamate dalla norma statale. Considerato in diritto Il ricorso del Pubblico Ministero è fondato. 1. Al fine di inquadrare i termini della vicenda, occorre premettere che, in punto di fatto, non è contestata la difformità del manufatto realizzato rispetto a quanto previsto nella tavola 1 del progetto allegato alla richiesta di permesso di costruire presentata dalla S. il 20 novembre 2014, essendo cioè pacifico che vi è stata una traslazione del fabbricato rispetto al progetto originario. Ciò che invece è controverso è se, alla stregua della legislazione vigente all’epoca dei fatti, tale modifica della localizzazione dell’edificio all’interno del lotto urbanistico o di pertinenza integri o meno una variazione essenziale . La risposta fornita sul punto dall’ordinanza impugnata è negativa, avendo il Tribunale del Riesame evidenziato che, ai sensi dell’art. 5 comma 1 della legge regionale sarda n. 23 del 23 ottobre 1985, vigente al momento dell’edificazione delle opere, per variazioni essenziali rispetto al progetto approvato, si intendono quelle che si realizzano quando si verifica almeno una delle seguenti due condizioni 1 mutamento della destinazione d’uso incompatibile con la destinazione di zona o che implichi variazioni in aumento dei limiti e dei rapporti previsti dal decreto regionale di cui all’art. 4 della legge regionale n. 17/1981, salvo che l’interessato non ceda ulteriori aree ad integrazione della quota prevista in rapporto alla mutata destinazione di uso 2 aumento superiore al 10 per cento della cubatura prevista dal progetto approvato. Inoltre, il comma 2 del citato art. 5 prevede che, comunque, non possono ritenersi variazioni essenziali quelle che incidono sull’entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna dei singoli immobili. Le condizioni richieste dalla norma appena richiamata non erano ravvisabili nel caso di specie, per cui è stata esclusa la rilevanza penale dell’intervento realizzato, non ritenendosi applicabile al caso di specie lo ius superveniens, costituito dalla nuova e più restrittiva legge regionale sarda n. 11 del 3 luglio 2017, che ha espressamente incluso tra le variazioni essenziali anche le modifiche, come quelle accertate nella vicenda oggetto di giudizio, determinate dalla roteazione su qualunque asse o traslazione dell’edificio . L’impossibilità di applicare retroattivamente la norma più sfavorevole ha dunque determinato il giudizio di insussistenza del fumus del reato contestato. Orbene, l’impostazione dell’ordinanza impugnata non può essere condivisa. Occorre innanzitutto premettere che il d.P.R. 380/2001 testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia disciplina con l’art. 31 gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire in totale difformità o con variazioni essenziali , prevedendo al comma 1 che devono intendersi tali gli interventi che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. Il successivo art. 32 dispone poi che, fermo restando quanto disposto dal comma 1 del citato art. 31, le Regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni a mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standard previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968 b aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato c modifiche sostanziali di parametri urbanistico - edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza d mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito e violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali. Ai sensi del comma 2 dell’art. 32 con disposizione peraltro coincidente con quella contenuta nell’art. 5 comma 2 della legge regionale sarda n. 23/1985 , è previsto che non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative. Tanto premesso, al fine di circoscrivere l’ambito di operatività del citato art. 32 nel caso di specie, occorre a questo punto verificare in che termini si pone il rapporto tra la normativa statale e la legislazione regionale in materia edilizia. Al riguardo, con particolare riferimento alle Regioni a statuto speciale, dotate come è noto di una maggiore autonomia, occorre richiamare il costante e condiviso orientamento di questa Corte cfr. Sez. 3, n. 2017 del 25/10/2007, dep. 2008, Rv. 238555, Sez. 3, n. 28560 del 26/03/2014, Rv. 259938, Sez. 3, n. 30657 del 20/12/2016, dep. 2017, Rv. 270210 , secondo cui, in materia di legislazione edilizia nelle Regioni a statuto speciale, pur spettando alla Regione una competenza legislativa esclusiva in materia, la relativa legislazione deve non solo rispettare i principi fondamentali stabiliti dalla legislazione statale, ma deve anche essere interpretata in modo da non collidere con i medesimi. Tale affermazione, riferita nella pronunce sopra richiamate alla Regione Sicilia, deve ritenersi senz’altro valida anche rispetto alla Regione Sardegna, dovendosi evidenziare che, con sentenza n. 303 del 25 settembre - 1 ottobre 2003, la Corte costituzionale ha ribadito che in ordine all’attività urbanistico - edilizia, pur in un quadro normativa in continua evoluzione, lo Stato ha mantenuto la disciplina dei titoli abilitativi come appartenente alla potestà di dettare i principi della materia. Ora, posto che, in ordine alla disciplina delle variazioni essenziali , è effettivamente ravvisabile un contrasto tra la normativa statale, che include nella relativa nozione anche le modifiche sostanziali della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza art. 31 del d.P.R. 380/2001 e la legge regionale sarda n. 23/1985, che invece art. 5 non vi contempla espressamente tale tipologia di intervento, deve ritenersi che la limitazione contenuta nella legislazione regionale non sia idonea a circoscrivere l’ambito di applicazione della norma statale, che aveva fornito sul punto dei parametri ben precisi ai fini dell’individuazione del concetto di essenzialità delle variazioni, per cui nel caso di specie, attraverso una previsione regionale chiaramente limitativa della norma nazionale, risulterebbe sacrificata la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia penale, avendo la Corte costituzionale più volte chiarito cfr. ex multis sentenza n. 46 del 10-13 marzo 2014 che la legislazione regionale non può costituire fonte diretta e autonoma di norme penali, né nel senso di introdurre nuove incriminazioni, né in quello di rendere lecita un’attività penalmente sanzionata dall’ordinamento nazionale, mentre può soltanto concorrere a precisare, secundum legem, i presupposti di applicazione di norme penali statali, svolgendo cioè funzioni analoghe a quelle che sono in grado di svolgere le fonti secondarie statali. Peraltro, nel caso della Sardegna, la legislazione regionale successiva ha posto rimedio alla lacuna dell’art. 5 della legge regionale n. 23/1985, attraverso l’emanazione della legge regionale n. 11 del 3 luglio 2017, il cui art. 3 ha riscritto il citato art. 5 della legge n. 23/1985, inserendo nella nozione di variazioni essenziali ogni modifica della localizzazione dell’edificio all’interno del lotto urbanistico di pertinenza determinata a seguito di rotazione su qualunque asse o traslazione, qualora la sovrapposizione della sagoma a terra dell’edificio autorizzato e di quello realizzato sia inferiore al 50 per cento. La norma in questione deve ritenersi tuttora vigente, non essendo stata intaccata dalla recentissima declaratoria di incostituzionalità sentenza n. 178 del 4-16 luglio 2018 che ha invece riguardato gli art. 13, comma 1, 29, comma 1, lettera a , 37, 38 e 39, contenenti modifiche ad altre leggi regionali sarde. La legge regionale n. 11/2017 non è stata ritenuta applicabile al caso di specie, in base al rilievo secondo cui la stessa è successiva ai fatti di causa, dovendosi in effetti rilevare che la contestazione cristallizza allo stato il tempus commisi delicti nella data dell’accertamento, ovvero il 26 maggio 2017, data anteriore rispetto all’epoca di promulgazione e di pubblicazione della legge regionale luglio 2017 . Ciò nel presupposto che la nuova normativa sia più sfavorevole per l’indagata rispetto al regime previgente, che non contemplava tra le variazioni essenziali , sulla falsariga dell’art. 32 del d.P.R. 380/2001, le modifiche della localizzazione dell’edificio a seguito di rotazione su qualunque asse o traslazione. Tuttavia, a ben vedere, lo ius supervenies, sotto un diverso punto di vista, potrebbe rivelarsi addirittura più favorevole all’indagata. Ed invero la legge regionale n. 11/2017, nel prevedere, in coerenza con l’art. 32 del d.P.R. 380/2001, la rilevanza tra le variazioni essenziali anche delle modifiche della localizzazione dell’edificio, ha individuato un limite dimensionale, stabilendo la configurabilità della traslazione qualora la sovrapposizione della sagoma a terra dell’edificio autorizzato e di quello realizzato sia inferiore al 50%. La legittimità di tale puntualizzazione non appare discutibile, limitandosi la stessa a integrare, ma non a cancellare come nel regime previgente, un parametro di rilevanza della condotta individuato dal legislatore nazionale, peraltro conferendo maggiore concretezza a una nozione ben definita nella sua essenza, ma non sempre facilmente inquadrabile nella sua proiezione pratica. Al riguardo, occorre infatti evidenziare che la giurisprudenza di legittimità cfr. Sez. 3, n. 21781 del 27/04/2011, Rv. 250476 è costante nell’affermare che la modifica della localizzazione di un edificio integra una variazione essenziale rispetto al progetto, che rende applicabili le sanzioni penali previste dall’art. 44, comma primo, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, qualora si sia in presenza di una traslazione tale da comportare lo spostamento del fabbricato su un’area totalmente, o pressoché totalmente, diversa da quella originariamente prevista. Orbene, il parametro fissato dalla nuova legge regionale sarda fornisce un criterio empirico idoneo a definire in maniera più precisa l’ambito di rilevanza del tipo di variazione essenziale riconosciuto dalla legislazione statale, per cui dovrà essere ora demandata ai giudici di merito la verifica dell’entità della traslazione dell’edificio, al fine di accertare se la stessa possa essere ritenuta o meno una variazione essenziale , anche alla luce del limite fissato dal legislatore regionale. 2. In definitiva, ribadita la necessità di ricomprendere tra le variazioni essenziali rispetto al titolo abilitativo anche le modifiche delle localizzazione degli edifici, in coerenza con la previsione statale di cui all’art. 32 del d.P.R. 380/2001 non essendo dirimente in senso contrario la precedente versione di cui all’art. 5 della legge regionale n. 23/1985 , dovrà essere verificato in sede di merito, eventualmente tenendo presente il perimetro dimensionale tracciato dal nuovo testo dell’art. 5 della legge regionale sarda n. 23/1985, in che misura si sia concretizzata la roteazione del fabbricato ascrivibile all’indagata, traendone le dovute conseguenze ai fini dell’astratta configurabilità del reato contestato. Ne consegue che, alla stregua delle considerazioni svolte, l’ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio al Tribunale di Sassari per nuovo esame. P.Q.M. Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Sassari.