Udienza camerale a partecipazione non necessaria: cosa succede se gli avvocati aderiscono all’astensione

In tema di misure cautelari reali l’udienza camerale fissata per l’appello non è a partecipazione necessaria, tuttavia, il difensore che aderisca all’astensione di categoria può ottenere il rinvio dell’udienza a pena di nullità generale a regime intermedio .

Così la Corte di Cassazione con la sentenza n. 266/18, depositata il 9 gennaio. Il caso. Il curatore fallimentare di una società per azioni fallita aveva chiesto il dissequestro di quote e beni aziendali della società fallita ma si era visto rigettare l’istanza. Anche il Tribunale del riesame decideva sull’appello cautelare reale dichiarandolo inammissibile, non prima di aver negato il rinvio dell’udienza richiesto dai difensori che avevano dichiarato di aderire all’astensione. Secondo il tribunale del riesame, trattandosi di un procedimento relativo a misura cautelare, era da escludere la possibilità per i difensori di astenersi legittimamente dalla partecipazione alle udienze. Non rimaneva che adire la Corte di Cassazione. L’ordinanza è nulla per l’assenza del difensore? È stato violato il diritto di difesa della curatela fallimentare? All’udienza camerale fissata per decidere dell’appello proposto avverso il diniego di dissequestro delle quote e dei beni aziendali, i difensori dell’imputato non erano presenti perché aderenti all’astensione degli avvocati dalle udienze proclamato dall’Unione Camere Penali. Ad avviso del ricorrente, pertanto, l’ordinanza impugnata sarebbe illegittima rectius, nulla per lesione del diritto di difesa della curatela fallimentare. Rispetto a tale rilevato vizio procedurale per non avere il tribunale del riesame ritenuto legittimo l’impedimento dei difensori, il ricorrente insiste in senso contrario. Le udienze camerali a partecipazione necessaria e non diverse tipologie di nullità. Il riferimento principale offerto dal ricorrente è alla giurisprudenza di legittimità SS.UU. 2015, rv. 263021, Tibo che ha riconosciuto che il mancato rinvio dell’udienza anche quella camerale in cui sia prevista la partecipazione necessaria del difensore , su richiesta del difensore aderente all’astensione proclamata dall’organismo professionale di appartenenza, integra una nullità assoluta ed insanabile. Il principio è stato poi affermato anche con riferimento alle udienze camerali a partecipazione non necessaria, come quello relativo a misure cautelari reali, anche se in questi casi non si tratta di nullità assoluta. Nullità a regime intermedio. Nei casi da ultimo evocati, secondo la Corte di Cassazione, si verte in ipotesi di altra nullità di ordine generale per la quale trova applicazione la disciplina che, quanto alla deducibilità, dispone che l’eccezione debba essere proposta nell’immediatezza della deliberazione di rigetto della richiesta di rinvio e, quanto all’accettazione degli effetti dell’atto o all’avvalersi della facoltà al cui esercizio l’atto nullo è preordinato sanatoria , prevede che questa si verifichi se il difensore rimane in udienza, partecipandovi con l’esercizio delle facoltà connesse ai relativi incombenti. In conclusione, secondo la Corte di legittimità, nel caso di specie, il rigetto della richiesta di rinvio da parte dei difensori assenti all’udienza camerale per dichiarata adesione all’astensione di categoria ha determinato una nullità di ordine generale e a regime intermedio che correttamente è stata eccepita dal difensore nella prima occasione processuale utile, ossia in sede di ricorso per cassazione avverso l’ordinanza impugnata. Il terzo interessato è legittimato a proporre impugnazione avverso il provvedimento di confisca non ancora irrevocabile? Il Tribunale del riesame aveva ritenuto che il curatore fallimentare, soggetto estraneo al processo, non potesse rivolgersi al giudice della cognizione, anche se solo incidentalmente, per far valere le pretese sui beni in sequestro dovendo, invece, attendere la formazione del giudicato sulla confisca disposta dal tribunale in primo grado. Essendo intervenuta la sentenza di primo grado nelle more, l’appello proposto dalla curatela fallimentare avverso la misura cautelare era dichiarato inammissibile. Il Tribunale del riesame aveva seguito un filone giurisprudenziale non condivisibile e, in ogni caso, superato. Le Sezioni Unite rv. 270938, Muscari , infatti, si sono pronunciate nel 2017 su questo tema controverso. Si fronteggiavano due opposte visioni per un primo orientamento il terzo titolare del bene prima sequestrato e poi confiscato era legittimato a chiedere la restituzione del bene al giudice procedente, potendo anche proporre opposizione al giudice della cognizione in caso di diniego. Per il filone opposto, invece, il terzo proprietario del bene pertanto, estraneo al giudizio di cognizione non avrebbe avuto legittimazione ad attivare un procedimento parallelo prima del passaggio in giudicato della sentenza con cui sia stata disposta la confisca. Il terzo può chiedere la restituzione del bene confiscato senza attendere il passaggio in giudicato. Con la sentenza pronunciata dalle Sezioni Unite citate si è precisato che, in tema di misure cautelari reali, il terzo estraneo al processo e formalmente proprietario del bene sequestrato di cui sia stata disposta con sentenza la confisca, può chiedere al giudice della cognizione, prima che la pronuncia diventi irrevocabile, la restituzione del bene e, in caso di diniego, proporre appello dinanzi al tribunale del riesame. Anche sotto questo profilo, pertanto, la Suprema Corte accoglie il ricorso annullando l’ordinanza impugnata e rinviando per nuovo esame al tribunale del riesame, sezione misure cautelari reali.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 1 dicembre 2017 – 9 gennaio 2018, n. 266 Presidente Cavallo – Relatore Scarcella Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza emessa in data 14.04.2017, depositata nel corso della stessa udienza, il tribunale del riesame di Napoli, decidendo sull’appello cautelare reale presentato nell’interesse del C. , curatore fallimentare del omissis S.p.A., avente ad oggetto il rigetto dell’istanza di dissequestro di quote e beni aziendali della società fallita, dichiarava inammissibile il predetto appello. 2. Ha proposto ricorso per cassazione il curatore fallimentare, a mezzo dei difensori di fiducia iscritti all’albo speciale ex art. 613 c.p.p., deducendo due motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen 2.1. Deduce il ricorrente, con il primo motivo, il vizio di cui all’art. 606, lett. c , c.p.p., in relazione all’art. 178, lett. c , cod. proc. pen., attesa la nullità dell’ordinanza per mancata assistenza della parte privata. Si duole il ricorrente, in sintesi, del fatto che il tribunale del riesame ha ritenuto non legittimo l’impedimento dei difensori che avevano aderito all’astensione proclamata dall’Unione Camere Penali, ritenendo che la giurisprudenza pacificamente esclude in tal caso la possibilità che i difensori possano legittimannente astenersi dalla partecipazione alle udienze si tratta di motivazione erronea in diritto, atteso che la giurisprudenza di legittimità, a far data dalle Sezioni Unite Tibo, ha riconosciuto che il mancato rinvio dell’udienza su richiesta del difensore che abbia rappresentato di voler aderire all’astensione proclamata dall’organismo professionale di appartenenza, determina una nullità assoluta ed insanabile ex art. 178, lett. c , ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore tale orientamento sarebbe stato poi ribadito,successivamente, riconoscendo il diritto al rinvio anche nel procedimento di prevenzione e nei procedimentali camerali, come quello di cui si discute, a partecipazione non necessaria l’ordinanza impugnata, pertanto, in quanto lesiva del diritto di difesa della curatela fallimentare, dovrebbe essere annullata con rinvio al tribunale del riesame di Napoli. 2.2. Deduce il ricorrente, con il secondo motivo, il vizio di cui all’art. 606, lett. c , c.p.p., in relazione agli artt. 322-bis e 591, cod. proc. pen. e degli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost Si duole il ricorrente, in sintesi, del fatto che il tribunale del riesame avrebbe in ogni caso ritenuto che l’appello proposto dalla curatela fallimentare in data 18.03.2016 fosse divenuto nelle more inammissibile poiché, in data 20.12.2016, il tribunale di Nola aveva emesso la sentenza di primo grado con cui era stata disposta la confisca di quanto in sequestro, sicché, in applicazione della giurisprudenza di legittimità, alla curatela, nella sua qualità di terzo interessato, sarebbe precluso, fino alla formazione del giudicato, di rivolgersi al giudice della cognizione, anche solo in via incidentale, per far valere pretese sui beni in sequestro si tratterebbe di motivazione che, pur seguendo un filone giurisprudenziale, non sarebbe però condivisibile, non soltanto perché non vi sarebbero norme espresse che giustificano una sorta di cessazione della materia del contendere quando il titolo giustificativo del vincolo apposto sul bene rimane in sequestro, donde nulla potrebbe impedire al terzo interessato di tutelare le proprie ragioni dinanzi all’a.g. peraltro adita già antecedentemente alla decisione, non definitiva di confisca, ma anche perché, non essendo il terzo parte del giudizio presupposto, non potrebbe nemmeno subirne gli effetti, donde una decisione non definitiva e nemmeno opponibile non potrebbe impedire a quel soggetto di continuare a tutelare i suoi diritti dinanzi al giudice naturale il filone giurisprudenziale seguito dal tribunale del riesame, peraltro, non convincerebbe, a giudizio della difesa del ricorrente, perché non tiene conto del co. 2 dell’art. 111 Cost., in quanto sacrificherebbe la ragionevole durata del processo obbligando il terzo interessato ad attendere la definitività del provvedimento di confisca, ma contrasterebbe anche con il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. e della tutela giurisdizionale ex art. 24 Cost., demandandosi all’esito di un procedimento relativo ad altri soggetti la possibilità di continuare ad agire in giudizio peraltro, richiamando quanto affermato da certa giurisprudenza di questa Corte, posticipare all’incidente di esecuzione la possibilità di tutela dei propri diritti appare in contrasto anche con le norme poste dalla Convenzione e.d.u., in particolare ai sensi degli artt. 6, co. 1 e 13, Convenzione e.d.u. rilevanti nel nostro ordinamento ai sensi dell’art. 117 Cost. quanto sopra imporrebbe di ritenere sussistente un dubbio di adeguatezza dell’attuale disciplina, sia in riferimento ai caratteri strutturali dell’incidente di esecuzione che in rapporto alla dilatazione temporale della tutela apprestata né, inoltre, potrebbe ragionevolmente sostenersi che la permanenza di un procedimento parallelo potrebbe portare ad un irrimediabile contrasto di decisioni, atteso che, se il terzo non può interloquire sulle ragioni della misura, non si creano reali interferenze tra l’uno e l’altro procedimento e, inoltre, facendo stato la decisione nel processo principale solo inter partes e non nei confronti dei terzi che rivendicano la propria effettiva titolarità o disponibilità del bene sequestrato, non apparirebbe comunque corretto riconoscere ad una decisione nemmeno definitiva una sorta di efficacia preclusiva o, comunque, sospensiva della possibilità per i terzi di richiedere tutela giudiziaria ai propri diritti da ultimo, il ricorrente evidenzia che la questione sulla possibilità per il terzo estraneo di contestare la decisione in tema di confisca contenuta nella sentenza non irrevocabile di condanna, costituisce oggetto di eccezione di legittimità costituzionale il riferimento è a Cass. I, n. 8317/2016, Gatto , sicché non vi sarebbero ragioni per non ritenere applicabile il dubbio di costituzionalità espresso da questa Corte anche nel procedimento cautelare incidentale, e, conseguentemente, per dubitare della normativa che parrebbe legittimare la conclusione adottata dal tribunale di Napoli, salvo ricorrere ad interpretazione costituzionalmente orientata e, quindi, consentire al terzo di dolersi del provvedimento cautelare reale che incide sul diritto di proprietà. Considerato in diritto 3. Il ricorso è fondato. 4. Ed invero, quanto al primo motivo, effettivamente il tribunale del riesame, all’udienza camerale tenutasi il 14/04/2017, stante l’assenza dei difensori, dava atto che erano state depositate distinte dichiarazioni con cui i medesimi avevano dichiarato di aderire all’astensione proclamata dall’UCPI ne seguiva la decisione del tribunale di rigetto della richiesta di rinvio, ritenendo non consentita l’astensione in quanto il procedimento era relativo a misura cautelare ancorché reale e affermando che pacifica giurisprudenza escludeva la possibilità per i difensori, in consimili ipotesi, di astenersi legittimamente dalla partecipazione alle udienze. 5. La motivazione è errata in diritto. Anzitutto, perché - pur stabilendo il Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati approvato dall’O.U.A., all’art. 4 Prestazioni indispensabili in materia penale , co. 1, che l’astensione non è consentita nella materia penale in riferimento a all’assistenza al compimento degli atti di perquisizione e sequestro, alle udienze di convalida dell’arresto e del fermo, a quelle afferenti misure cautelari, omissis , senza specificare se debbano intendersi anche quelle reali oltre che quelle personali - la giurisprudenza di questa Corte è pacifica nell’affermare, contrariamente a quanto asserito nell’ordinanza impugnata, che in tema di dichiarazione di adesione del difensore alla iniziativa dell’astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell’udienza camerale in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme e nei termini previsti dall’art. 3, primo comma, del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per la mancata assistenza dell’imputato, ai sensi dell’art. 178, primo comma, lett. c , cod. proc. pen., che ha natura assoluta ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia negli altri casi Sez. U, n. 15232 del 30/10/2014 - dep. 14/04/2015, P.O. in proc. Tibo e altro, Rv. 263021 . Detto principio, com’è è noto, è stato ribadito successivamente anche per le udienze camerali a partecipazione non necessaria, come nel caso in esame cfr. Sez. 6, n. 47285 del 12/11/2015 - dep. 30/11/2015, Marrone, Rv. 265487 Sez. 5, n. 4819 del 17/11/2015 - dep. 05/02/2016, Colli, Rv. 265928 . Ne discende, pertanto, conformemente a quanto più volte stabilito da questa Corte che si versa in una ipotesi di altra nullità di ordine generale , oggetto della disciplina dell’art. 180 c.p.p. Conseguentemente, trova applicazione la disciplina contenuta nell’art. 182 c.p.p., comma 2 e art. 183 c.p.p., quanto rispettivamente alla deducibilità nel caso di presenza alla nullità dell’atto dovendo quindi la pertinente eccezione essere proposta nell’immediatezza della deliberazione di rigetto della richiesta di rinvio , all’accettazione degli effetti dell’atto o all’avvalersi della facoltà al cui esercizio l’atto nullo è preordinato il che si verifica quando il difensore rimanga in udienza, partecipandovi con l’esercizio delle facoltà connesse ai relativi incombenti . Nella specie, attesa l’assenza dei difensori all’udienza camerale, il rigetto della richiesta di rinvio ha determinato una nullità di ordine generale e a regime intermedio, che andava eccepita, come avvenuto, nella prima occasione processuale utile dal difensore, ossia in sede di ricorso per cassazione avverso l’ordinanza de qua , depositato in data 15.05.2017. 6. Fondato, peraltro, è anche il secondo motivo proposto, afferente al merito del giudizio, relativo alla impossibilità per il terzo interessato di proporre impugnazione avverso il provvedimento di confisca non ancora passato in giudicato. Sul punto, com’è noto, sono intervenute di recente le Sezioni Unite di questa Corte, affermando il principio secondo cui in tema di misure cautelari reali, il terzo rimasto estraneo al processo, formalmente proprietario del bene già in sequestro, di cui sia stata disposta con sentenza la confisca, può chiedere al giudice della cognizione, prima che la pronuncia sia divenuta irrevocabile, la restituzione del bene e, in caso di diniego, proporre appello dinanzi al tribunale del riesame Sez. U, n. 48126 del 20/07/2017 - dep. 19/10/2017, Muscari e altro, Rv. 270938, che, in motivazione, hanno altresì affermato che, qualora venga erroneamente proposta opposizione mediante incidente di esecuzione, questa va qualificata come appello e trasmessa al tribunale del riesame . Nella specie, il tribunale del riesame, rifacendosi ad un orientamento ormai superato dalle Sezioni Unite di questa Corte, aveva invece ritenuto che la curatela fallimentare, quale terza estranea, non potesse rivolgersi al giudice della cognizione, anche se solo in via incidentale, per far valere le proprie pretese sui beni in sequestro, dovendo attendere la formazione del giudicato sulla confisca disposta in primo grado dal tribunale di Nola in data 20.12.2016, con la conseguenza che l’appello proposto il 18.03.2016 doveva considerarsi nelle more divenuto inammissibile stante l’intervenuta pronuncia della sentenza di primo grado il riferimento, nell’ordinanza impugnata, è a Sez. 2, n. 49371 del 21/07/2016 - dep. 21/11/2016, Martinetti, Rv. 268354 . 7. L’impugnata ordinanza, dev’essere, conclusivamente, annullata con rinvio al tribunale di Napoli per nuovo esame. 8. In applicazione del decreto del Primo Presidente della S.C. di Cassazione n. 84 del 2016, la presente motivazione è redatta in forma semplificata, trattandosi di ricorso che riveste le caratteristiche indicate nel predetto provvedimento Presidenziale, ossia ricorso che, ad avviso del Collegio, non richiede l’esercizio della funzione di nomofilachia o che solleva questioni giuridiche la cui soluzione comporta l’applicazione di principi giuridici già affermati dalla Corte e condivisi da questo Collegio, o attiene alla soluzione di questioni semplici o prospetta motivi manifestamente fondati, infondati o non consentiti. P.Q.M. La Corte annulla l’ordinanza impugnata, con rinvio per nuovo esame al tribunale di Napoli, sezione misure cautelari reali. Motivazione semplificata.