DASPO, non va a firmare una sola volta: c’è il dolo, ma il fatto è particolarmente tenue

Nel caso di violazione dell’ordinanza impositiva del DASPO di rilievo è la mera dimenticanza del particolare giorno mercoledì in cui doveva disputarsi la partita di calcio atteso che gli stessi avevano un preciso obbligo giuridico di conoscenza del calendario delle partite di calcio. Va tuttavia applicata la causa di proscioglimento ex art. 131-bis c.p. della particolare tenuità in quanto il fatto tipico costituente reato per scelta legislativa viene ritenuto non punibile al fine di soddisfare i principi di proporzione e di economia processuale, in ragione dell’esiguità del danno al bene giuridico tutelato e della non abitualità del comportamento.

Questo il principio tracciato dalla Corte d’appello di Catania, in accoglimento dell’appello nella parte relativa alla richiesta concessione del neo istituto della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto art. 131- bis c.p., introdotto dal d.l. n. 28/2015 . Il caso concreto e la fattispecie incriminata. Tre soggetti vengono tratti in giudizio per rispondere del delitto descritto dall’art. 6, comma 6, della l. n. 401/1989 per non essersi presentati al locale Commissariato di P.S. per firmare al 15° minuto del primo e del 2° tempo di una partita fuori casa della squadra di cui erano tifosi. Se nulla quaestio sulla configurabilità degli elementi oggettivi della fattispecie incriminatrice trattandosi di reato di mera condotta che si consuma istantaneamente con la mancata presentazione in Questura , gli imputati hanno sollevato la mancanza dell’elemento psicologico del reato in quanto trattandosi di una figura delittuosa era assente il dolo in quanto gli imputati non si erano rappresentati il fatto tipico, ma si erano semplicemente dimenticati di andare a firmare unica sola volta in tre anni di ordinanza di DASPO che avevano subito trattandosi di gare che si era disputata, in occasione di turno infrasettimanale, di mercoledì. Presente il dolo. Tuttavia per il Giudice di prime cure e per la Corte d’appello deve ritenersi sussistente anche l’elemento soggettivo poiché gli imputati non si peritarono di presentare alcuna giustificazione all’epoca dei fatti, né la circostanza che la partita si disputò di mercoledì e non di domenica assume valore al fine di ritenere scusabile l’errore in gli imputati hanno sostenuto di essere incorsi, poiché era loro preciso obbligo tenere il calendario delle partite notificato loro con ordinanza impositiva del DASPO. Dolo o colpa? Invero, quest’ultimo passaggio motivazionale e che quindi gli imputati non potevano non rappresentarsi l’evento in senso giuridico dannoso risulta criticabile anche perché il giudice di primo grado sembra ragionare in termini di colpa piuttosto che di dolo. Più precisamente, di dimenticanza colposa” come tale prevedibile ed evitabile perché, come spiegato dal giudice, gli amputati aveva l’obbligo di tenere il calendario e consultarlo per verificare le gare coperte dal DASPO. Errore di fatto o di diritto? Non solo ma le pronunce di merito sembrano confondere tra errore che sul precetto”, ai sensi dell’art. 5 c.p. scusabile solo quando sia inevitabile, scusabile ed errore sul fatto” che, ai sensi dell’art. 47 c.p., esclude il dolo. Mentre la tesi difensiva si muoveva su questa secondo versante, essendo evidente che il presentarsi nel Commissariato di Polizia costituisce un elemento costitutivo del fatto tipico, la Corte di Appello catanese erroneamente sembra configurare - laddove parla di errore non scusabile – un errore sulla fattispecie incriminatrice, assente nel caso di specie in quanto è pacifico che gli imputati conoscessero perfettamente il delitto a loro contestato l’art. 6, comma 6, della l. n. 401/1989 in quanto tutte le altre volte lo hanno rispettato capillarmente. Il fatto è particolarmente tenue rilevabilità d’ufficio. Una volta rigettato il primo motivo di appello, i Giudici di seconde cure verificano se è possibile applicare la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto introdotta nelle more tra la proposizione dell’appello e la celebrazione dello stesso. Anche se non dedotto nei motivi di appello, il tema sull’applicazione dell’art. 131- bis c.p. può essere dedotto dall’imputato ed anche rilevato d’ufficio dalla Corte d’appello, trattandosi di una innovazione di diritto penale sostanziale che disciplina l’esclusione della punibilità e che reca senza dubbio una disciplina più favorevole. Il novum trova quindi applicazione retroattiva ai sensi dell’art. 2, comma 4, c.p., trattandosi di principio di elevato rango che ne impone la sua applicazione ex officio, anche in caso di appello inammissibile, come recentemente ritenuto dalle Sezioni Unite. Si è affermato il diritto dell’imputato, desumibile dal principio in questione, ad essere giudicato in base al trattamento più favorevole tra quelli succedutisi nel tempo ed il dovere del giudice di applicare la lex mitior , anche nel caso in cui il gravame in quel caso si trattava di ricorso per cassazione sia inammissibile S.U. n. 46653/2015 . A meno che Naturalmente, quando non sia in questione l’applicazione della sopravvenuta legge più favorevole, l’inammissibilità del gravame preclude la deducibilità e la rilevabilità di ufficio della causa di non punibilità S.U. n. 13862/2016, sempre con riferimento al ricorso per cassazione ma i cui principio sono estendibili al giudizio di secondo grado . Quindi, se l’appello fosse stato dichiarato inammissibile non ci sarebbe stato spazio per poter applicare la nuova causa di non punibilità, in quanto l’inammissibilità dei motivi per manifesta infondatezza preclude il formarsi di una valida rapporto processuale, indispensabile per il vaglio dell’applicazione dell’istituto Sez. V, 10438/2016 . Invece, l’appello è stato dichiarato ammissibile, tant’è vero che la Corte d’appello di Catania è entrata nel merito dei motivi, dichiarando infondato quello relativo alla mancanza dell’elemento psicologico del reato. Presupposti applicativi della tenuità. Per i Giudici di appello sussistono i due presupposti che devono ricorrere congiuntamente ai fini della configurabilità della causa di non punibilità in esame la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità della condotta. E la tenuità dell’offesa va valutata sulla base della modalità della condotta e della esiguità del danno e del pericolo, alla luce dei criteri previsti dall’art. 133, comma 1, c.p Per due dei tre imputati, trattandosi di soggetti incensurati, si aprono quindi le porte della causa di non punibilità, anche in considerazione di una condotta non concretamente pericolosa della esiguità del danno una sola violazione in tre anni di DASPO . Riflessioni a margine sulla tenuità fascino dogmatico. Gli auspicati effetti deflattivi della tenuità del fatto per espungere dal circuito penale fatti marginali, che non mostrano bisogno di pena e, dunque, la necessità di impegnare i complessi meccanismi del processo non sembrano, almeno al momento, essere stati raggiunti. Sia chiaro non vi è dubbio che l’istituto ha un suo fascino dogmatico” in omaggio al principio di proporzione, si introduce una figura che nulla ha a che fare con il reato impossibile ma si colloca all’interno del fatto tipico, e quindi offensivo in quanto può dirsi superato lo scarto tra tipicità e offensività, a seguito di S.U. n. 40354/2013 . Quindi in astratto sembrano superate le preoccupazioni di chi teme che la nuova figura, consentendo di devitalizzare vicende marginali, finisca per depotenziare il principio di offensività quale chiave per la congrua restrizione dell’area del penalmente rilevante. Insidie applicative. Tuttavia, l’istituto presenta parecchie insidie applicative” che possono portare ad esiti giudiziari contra imputato in quanto in presenza di fatti non tipici perché inoffensivi o di fatti non costituenti reato per assenza dell’elemento soggettivo , l’applicazione della particolare tenuità del fatto – che prima face sembra essere favorevole all’imputato – a casi in cui quest’ultimo andava assolto. È quello che sembra essere accaduto nel caso in questione ove il dubbio sull’esistenza dell’elemento soggettivo del reato che per la verità la Corte d’appello non ha avuto perché si è mosso sul binario improprio dell’’errore non scusabile sul precetto penale è stato comunque risolto col salvagente” della tenuità del fatto. Alla fine abbiamo una pronuncia che l’imputato accoglie anche positivamente ma che forse non è quella corretta e a lui più favorevole. Scappatoia motivazionale? Inoltre, bene dice la sentenza in commento che si richiede al Giudice una equilibrata considerazione di tutte le peculiarità della fattispecie concreta e non solo di quelli che attengono all’entità dell’aggressione del bene giuridico protetto . Ma a parte che così facendo si finisce, nella sostanza, per richiedere al Giudice l’emissione di un giudizio di valore” con evidenti possibili, e già riscontrate, applicazioni difformi, anche in casi simili , il rischio è che la particolare tenuità del fatto finisca per diventare una scappatoia per i Giudici a non addentrarci in difficili motivazioni, soprattutto laddove occorre motivare, in caso di sentenza di condanna, sulla prova della sussistenza del dolo e dell’elemento psicologico del reato. Il risultato è che anziché avere una sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste e non costituisce reato ci troviamo in presenza di una causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di un fatto non tipico o non colpevole.

Corte d’appello di Catania, sez. III Penale, sentenza 11 marzo – 5 maggio 2016 Presidente Carruba – Relatore Muscarella In fatto e in diritto Gli imputati proponevano appello per i seguenti motivi B.V. e C.P. chiedevano 1 assolversi dal reato ascritto in rubrica perché il fatto non costituisce reato per mancanza dell'elemento psicologico, deducendo di non essersi presentati in quanto convinti che quel giorno mercoledì non si disputava alcuna partita, deducendo al più la sussistenza di un errore sul fatto che esclude la punibilità 2 in subordine, concedersi le circostanze attenuanti generiche e rideterminarsi la pena inflitta nel minimo edittale e concedersi il beneficio della sospensione condizionale della esecuzione della pena principale e delle pene accessorie. N.A. chiedeva 1 assolversi dal reato ascritto in rubrica perché il fatto non costituisce reato per carenza dell'elemento psicologico deducendo di non essersi presentati in quanto convinti che quel giorno mercoledì non si disputava alcuna partita, deducendo al più la sussistenza di un errore sul fatto che esclude la punibilità 2 in subordine, concedersi le circostanze attenuanti generiche e rideterminarsi la pena inflitta nel minimo edittale e concedersi il beneficio della sospensione condizionale della esecuzione della pena principale e delle pene accessorie. In via ulteriormente gradata, gli imputati cedevano applicarsi l'istituto di cui all'articolo 131 bis c.p. ed emettersi pronuncia assoluto 'a per lieve entità del fatto. All'udienza dell' 1 l marzo 2016, celebrata nella contumacia dell'appellante, ritualmente citato e non comparso senza addurre un legittimo impedimento, svoltasi la relazione, il Procuratore Generale e il difensore includevano come trascritto in atti. Osserva la Corte. L'appello proposto è infondato onde se ne impone il rigetto. Con il primo motivo, gli odierni imputati lamentano la affermazione di responsabilità per il reato descritto in epigrafe. Il motivo è infondato. Ebbene, sulla scorta degli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, appare corretta la pronuncia del Tribunale di Catania. Invero, l'istruttoria dibattimentale ha consenito di accertare che in data 5 novembre 2008, in occasione della partita fuori casa Trecastagni-Acireale, gli imputati non si presentavano al Commissariato di P.G., co e stabilito nelle ordinanze del Questore di Catania emesse il 23.12.2006 per C. e N. ed il 9.11.2006 per B. di sottoposizione al DASPO per anni tre, né giustificivano la omessa presentazione al Commissariato. Né, d'altra parte, può ritenersi, come dedotto le difese, che costituisce valida giustificazione della omessa presentazione in Commissariato la circostanza che quel giorno, la partita dì calcio veniva disputata dì mercoledì anziché di domenica e. dunque, ritenersi scusabile l'errore in cui tutti e tre gli imputi sarebbero incorsi atteso che, come correttamente ritenuto dal Tribunale, ciascuno di essi aveva il preciso obbligo di tenere conto dei calendario delle partite che era stata agli stessi notificato con la ordinanza impositiva del DASPO. Di conseguenza, priva di rilievo è la mera dimenticanza del particolare giorno mercoledì in cui doveva disputarsi la partita di calcio atteso che gli stessi avevano un preciso obbligo giuridico di conoscenza del calendario delle partite nonché di quello di presentarsi al Commissario di P.S. secondo le prescrizioni contenute nelle ordinanze sopra richiamate. Invero, come ribadito dal S.C., in tema di misure di prevenzione della violenza occasionata da manifestazioni sportive, l'obbligo di comparire personalmente presso un ufficio o comando di polizia è applicabile a tutti gli incontri che siano individuabili con certezza ed in concreto dal destinatario del provvedimento in relazione alla loro anticipata organizzazione, dovendo conseguentemente rimanere escluse solo le gare decise in rapporto ad esigenze peculiari del momento e senza preventiva programmazione, e, come tali, non previamente conoscibili cfr. ex multis, Cass. Pen., Sez. 3, Sentenza n. 23958 del 04/03/2014 . Nel caso a mano, considerato che unitamente alla ordinanza del Questore era stato notificato agli imputati anche il calendario delle partite dell'Acireale Calcio, le date delle partite erano preventivamente conoscibili da parte degli stessi non potendo dunque invocarsi l'errore sul fatto costitutivo del reato, avendo gli stessi dunque consapevolezza dell'obbligo giuridico sugli stessi gravanti di recarsi presso il Commissariato di P.S. Con il secondo motivo, gli imputati, in subordine, chiedono concedersi le circostanze attenuanti generiche e rideterminarsi la pena inflitta nel minimo edittale nonché concedersi il beneficio della sospensione condizionale della esecuzione della pena principale e delle pene accessorie. In via ulteriormente gradata, gli imputati chiedevano applicarsi l'istituto di cui all'articolo 131 bis c.p. ed emettersi pronuncia assolutoria per lieve entità del fatto. Con riferimento agli imputati C. e N., ritiene la Corte applicabile la causa di proscioglimento di cui all'articolo 131 bis c.p. della particolare tenuità del fatto. Il nuovo istituto, introdotto dal Decreto legislativo 16 marzo 2015 n° 28, configura un'ipotesi in cui sussiste un fatto tipico costituente reato, ma questo per scelta legislativa non è ritenuto punibile in presenza i determinati requisiti e al fine di soddisfare i principi di proporzione ed economia processuale. L'articolo 131 bis c.p. comma 1 dispone che Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, salutate ai sensi dell'articolo 133 primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. I commi successivi, invece, individuano delle ipotesi ostative alla configurabilità della particolare tenuità del fatto, gli indici di abitualità del comportamento, le modalità di determinazione della pena detentiva prevista dal primo comma e, infine, sanciscono l'applicabilità del novello istituto anche alle ipotesi o',i reato in cui la legge già preveda la particolare tenuità del danno o dei pericolo come circostanza attenuante. Il primo comma, dunque, individua l'ambi o applicativo dell'istituto della particolare tenuità del fatto e i presupposti per la sua applicazione. In merito al primo profilo, l'ambito applicativo dell'istituto è individuato utilizzando una tecnica già ampiamente collaudata dal legislatore, quella di individuare dei limiti edittali di pena e nello specifico vengo indicati i reati per i quali il legislatore ha previsto una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni. I presupposti applicativi che devono ricorrer congiuntamente ai finì della configurabilità della causa di non punibilità in esse sono la particolare tenuità dell'offesa e la non abitualità del comportamento. La articolare tenuità dell'offesa, a sua volta, deve essere valutata sulla base della modalità della condotta e della esiguità del danno e del pericolo, alla luce dei criteri previsti dall’articolo 133 co l, c.p. Tanto premesso, ritiene la Corte sussistere, nera fattispecie che ci occupa, i presupposti per la applicabilità nei confronti degli imputati C. e N. della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto di cui all'articolo 131 bis c.p., quali la particolare tenuità dell'offesa e la non abitualità del comportamento. Con la conseguenza gli imputati vanno assolti dalla relativa imputazione per la operatività della causa di non punibilità di cui supra. Diverse considerazioni si impongono con riferimento alla posizione dell'imputato B.V annovera diversi precedenti penali anche specifici nonché sottoposto alla misura di prevenzione della Sorveglianza Speciale con obbligo di soggiorno e, in relazione al quale, non ricorrono i requisiti che il legislatore ha ritenuto necessari ai fini dell'applicabilità dell'istituto. Più precisamente non sussistono congiuntamente entrambi i requisiti della particolare tenuità dell'offesa e della non abitualità del comportamento, mancando il requisito della non abitualità dei comportamento, attese le pregresse violazioni della medesima disposizione normativa. Con riferimento alla richiesta di concessione delle circostanze attenuanti generiche. Il motivo è infondato. Invero, correttamente, il Tribunale, alla stregua dei criteri di cui all'articolo 133 c.p., tenuto conto della gravità del fatto e delle modalità e circostanze dello stesso, come si evincono dalla condotta posta in essere dall'imputato, nonché tenuto conto della pericolosità sociale dello stesso, desumibile dai precedenti penali anche specifici dei B., relativi a reati di considerevole gravità, nonché dei motivi futili che hanno determinato la condotta criminosa, non concedeva le circostanze attenuanti generiche, determinando, comunque, la pena inflitta in prossimità del minimo edittale. Nel resto, la sentenza impugnata va confermata. Segue per legge la condanna dell'appellante B.V al pagamento delle ulteriori spese processuali. Va, infine, fissato in giorni sessanta il termine per il deposito della motivazione. P.Q.M. La Corte, Visto l'articolo 605 C.P.P. in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Catania, in composizione e monocratica, in data 11.03.2016, nei confronti di B.V , C.P. e N.A., appellata dai medesimi assolve C. e N. dal rea o ascritto in rubrica perché non punibili ai sensi dell’131 bis c.p Conferma nel resto. Condanna B.V al pagamento delle ulteriori spese processuali. Fissa in giorni sessanta il termine per il deposito della motivazione.