La nullità assoluta dell’udienza di convalida non inficia la misura cautelare se non viene eccepita la nullità dell’interrogatorio a mezzo dell’impugnazione dell’ordinanza conclusiva dell’udienza.
Di ciò si è occupata la Corte di Cassazione con la sentenza n. 16587/16, depositata il 21 aprile. Si insegna che la nullità assoluta può essere eccepita in ogni stato e grado del procedimento. Se non che tale nullità non sempre determina, nel silenzio della legge, l’invalidità derivata di tutti gli atti successivi, in quanto perché ciò accada è necessario che l’atto nullo sia il conseguente necessario dal punto di vista giuridico dell’atto derivato. Quando ciò accada non è sempre agevole da definirsi, posto che può accadere che i provvedimenti conseguenti, sul piano temporale, abbiano una loro autonomia. Sul punto fondamentale appare la riflessione teorica ma ancor più, sul piano pratico, le risposte che di volta in volta la giurisprudenza specie di legittimità fornisce ai diversi quesiti. Perché la soluzione adottata possa trovare il più ampio plauso, tuttavia, è necessario che essa sia conforme ai principi fondamentali dell’ordinamento processuale e rispettosa delle garanzie difensive. Se ciò non è, non si può pretendere che cessino le contestazioni o le eccezioni sul punto. Il caso. Nella specie è accaduto che fosse stato omesso, nei confronti del difensore di fiducia dell’indagato, l’avviso di fissazione dell’udienza di convalida. Ciò determina, grazie ad un intervento chiarificatore delle Sezioni Unite, fatte proprie anche dalla sentenza in commento, la nullità assoluta del procedimento di convalida, posto che la partecipazione all’espletamento dell’atto di un difensore diverso da quello di fiducia o di ufficio, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge integra la fattispecie di cui all’art. 179 c.p.p. Cass. Pen. Sez. Unite sentenza n. 24630/2015 . Poiché si era interrogato l’arrestato in sede di convalida, non si era poi proceduto ad effettuare l’interrogatorio di garanzia a seguito dell’applicazione della custodia cautelare. Innanzi a tale situazione, la difesa aveva quindi impugnato, sino in Cassazione, il provvedimento applicativo della misura sostenendo che lo stesso fosse invalido, posto che l’interrogatorio della convalida era nullo e lo stesso non era stato rinnovato nei termini ex art. 294 c.p.p La Corte di Cassazione, pur condividendo l’assunto di partenza e dunque l’esistenza di una nullità assoluta per il vizio denunciato, che ben poteva travolgere ogni atto compiuto in sede di convalida, ha però respinto il ricorso, sostenendo che il vizio denunciato non è direttamente pertinente all’efficacia o meno della misura, ma si riferisce alla irrituale costituzione delle parti nell’udienza di convalida, nella quale l’interrogatorio è stato espletato, invalidità eliminabile attraverso lo specifico rimedio del ricorso per cassazione avverso il provvedimento conclusivo dell’udienza . Poiché, dunque, non era stato proposto ricorso per cassazione sul punto in questione, l’eccezione doveva ritenersi ininfluente. Del resto, ha sottolineato la Suprema Corte, poiché c’è un ordine interno al processo che deve essere rispettato, occorre dedurre il vizio principale attraverso l’utile esercizio dello specifico rimedio impugnatorio e non attraverso schemi procedimentali misti con i quali si mira a far valere la ricaduta del vizio del procedimento, non eccepito, sull’atto in esso adottato l’interrogatorio . Conclusioni. La decisione in commento non convince molto. Secondo la Corte tale impostazione non configura alcun aggiramento delle garanzie difensive, ma è conforme al corretto esercizio delle stesse nel rispetto dell’ordine del processo . Se non che è evidente che l’impugnazione attiene al provvedimento finale, sicché nel concreto si può non avere interesse ad impugnare l’ordinanza di convalida dell’arresto. Né sfugge che la procedura relativa alle misure cautelari prevede che si svolga un valido interrogatorio se ciò non avviene la misura non merita di rimanere efficace. Si comprende così come la linearità procedimentale paventata dalla Corte sia fittizia non di rado, infatti, la struttura dei subprocedimenti è complessa, nel senso che uno stesso atto diviene rilevante in ragione di più atti da adottare. Così l’interrogatorio in sede di convalida è condizione di validità della misura cautelare adottata, che all’esito dell’udienza è stata emessa tale provvedimento ha una autonoma procedura di impugnazione, correttamente seguita dalla difesa. Né, infine, può sfuggire che l’esigenza sottostante all’interrogatorio di garanzia, effettuato in sede di convalida, è quello di poter mettere l’indagato nella condizione di esprimere e manifestare le sue difese. Nel caso in cui sia assente, per mancato avviso, il difensore di fiducia di per sé l’atto comunque formato perde di significato. Se si guarda, quindi, alla funzione di garanzia” dell’interrogatorio connesso all’adozione delle misure cautelari, diviene allora evidente che non si può ammettere come irrilevante la nullità in questione né ci si può accontentare di attendere, magari dopo un anno dall’impugnazione, che la Cassazione annulli l’ordinanza di convalida, per poi prendere atto, a posteriori, dell’invalidità o della perdita di efficacia della misura cautelare illo tempore adottata, per la nullità, a tutti evidente, di un interrogatorio effettuato mesi prima. La difesa deve esplicarsi secondo i modi e termini previsti dalla legge ma quando la legge processuale viene gravemente violata, deve darsi il più ampio spazio alle denunce difensive. D’altra parte, la difesa è diritto involabile in ogni stato e grado del procedimento ed il processo penale si chiude con il passaggio in giudicato e presuppone l’esercizio dell’azione penale e quanto meno un giudizio di merito. Ma, più di tutto, la libertà personale non è forse inviolabile, se non tramite procedure legali id est non illegali? Forse non è sempre così.
Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 18 dicembre 2015 – 21 aprile 2016, n. 16587 Presidente Di Tomassi – Relatore Saraceno Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 16 giugno 2015 il giudice per le indagini preliminari dei Tribunale di Milano ha applicato nei confronti di S.D. e P.S. la misura della custodia cautelare in carcere quali indagati dei reati di rapina aggravata e tentato omicidio. La misura è stata disposta all'esito dell'udienza di convalida del fermo, operato dalla polizia giudiziaria, celebrata alla presenza dell'avv. R.R., quale sostituto, ex art. 97 co. 4 cod. proc. pen, dell'avv. M., già designato difensore di ufficio e non comparso. Con successiva istanza l'avv. M., deducendo di non aver ricevuto l'avviso di fissazione dell'udienza, ha chiesto al G.i.p., previa declaratoria di nullità dell'udienza di convalida, la caducazione, ai sensi dell'art. 302 cod. proc. pen., della misura emessa a seguito di interrogatorio viziato da nullità assoluta, nè rinnovato nei termini di cui all'art. 294 cod. proc. pen II Giudice per le indagini preliminari ha respinto, con ordinanza del 29 giugno 2015, l'istanza in questione, ritenendo sanato il vizio denunciato siccome non tempestivamente eccepito. Proposto appello avverso tale ultima decisione, il Tribunale di Milano, con ordinanza dei 22 luglio 2015, ha respinto il gravame, ribadendo che l'omessa notifica al difensore dell'avviso di fissazione dell'udienza di convalida integra una nullità di ordine generale a regime intermedio che resta sanata, ai sensi dell'art. 182 cod. proc. pen., qualora, come nel caso in esame, né l'indagato né il difensore designato in sostituzione la eccepiscano tempestivamente. 2. Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione personalmente gli indagati, i quali lamentano violazione di legge anche con riferimento all'art. 97 cod. proc. pen., obiettando - la possibilità di designare un difensore in sostituzione di quello fiducia o di quello di ufficio previamente designato presuppone un regolare avviso ai titolari del diritto di difesa ed è consentita solo nelle ipotesi tassativamente previste dall'art. 197 co. 4 c.p.p. come statuito dalla recente pronunzia delle Sezioni Unite n. 24630 del 26 marzo 2015 - l'omissione dell'avviso di fissazione dell'udienza di convalida integra, secondo autorevole dottrina e parte della giurisprudenza, una nullità assoluta ex art. 179 cod. proc. pen. - anche a voler aderire all'orientamento giurisprudenziale maggioritario, secondo il quale l'omissione de qua determina una nullità generale a regime intermedio che rimane sanata ove non tempestivamente eccepita, nel caso in esame il sostituto processuale non avrebbe potuto rilevare l'omissione ed eccepire la nullità, in quanto risultava, erroneamente, che al difensore dei fermati fosse stato dato regolare avviso. Considerato in diritto I ricorsi non sono fondati per le ragioni di seguito indicate. 1. In limine va rilevato che dall'esame degli atti, cui per la natura della questione dedotta questa Corte ha accesso diretto, emerge che effettivamente il difensore di ufficio, avv. Andrea M., già nominato al momento del fermo degli indiziati ed avvisato alle ore 21.13 del 12.6.2015 dell'avvenuto fermo da parte della polizia giudiziaria non ebbe a ricevere l'avviso di fissazione dell'udienza di convalida. Dal verbale dell'udienza risulta peraltro che ne' gli indagati, ne' il difensore d'ufficio eccepirono la nullità conseguente al mancato avviso, agevolmente rilevabile sol compulsando le certificazioni degli adempimenti di cancelleria. 2. La prima questione, sulla quale questo Collegio è chiamato a pronunciarsi, è se la dedotta omissione integri una nullità di carattere assoluto ex art. 179 cod. proc. pen. o, invece, una nullità generale a regime intermedio, con conseguente sanatoria ex art. 182 cod. proc. pen. per effetto dell'acquiescenza difensiva e della decadenza della parte dal diritto di far valere l'invalidità, come sostenuto dal Tribunale di Milano. 2.1 Alla sua soluzione soccorrono i principi recentemente fissati dalla Corte suprema di cassazione nella sua più autorevole composizione S.U. n. 24630 dei 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598 con riferimento ai procedimenti camerali partecipati a contraddittorio necessario, tra i quali è certamente annoverabile anche l'udienza di convalida che si svolge in camera di consiglio secondo uno schema procedimentale atipico - rispetto al modello camerale tipico ex art. 127 cod. proc. pen.-, essendo prevista come necessaria la presenza del difensore dell'arrestato o del fermato art. 391 co. 1 cod. proc. pen. . Dissentendo dall'indirizzo interpretativo, secondo il quale la previsione di nullità assoluta contenuta nell'art. 179, comma 1, cod. proc. pen. riguarda il caso di oggettiva assenza del difensore e, quindi, l' ipotesi di procedimento svoltosi senza difesa tecnica, affatto divergente dall'ipotesi dei procedimento celebrato con l'intervento del difensore di ufficio, sebbene con inosservanza delle disposizioni relative all'avviso e alla conseguente partecipazione del difensore fiduciario già nominato, la Corte ha chiarito che l'ipotesi di nullità assoluta prefigurata dall'art. 179 cod. proc. pen., derivante dall' assenza del difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza, non è prospettabile solo nell'ipotesi di radicale e oggettiva assenza dei ministero difensivo dovuto , ma si riferisce alla situazione dell'avvocato che dovrebbe essere presente e non lo è e, quindi, dei difensore già nominato, la cui mancata partecipazione è ascrivibile all'omissione dell'avviso a lui dovuto . E poiché il dato testuale suo difensore evoca, senza possibilità di equivoci, la preesistenza di un rapporto finalizzato ad assicurare la difesa tecnica all'interessato a prescindere che si tratti di nomina fiduciaria o di designazione officiosa , la nullità cui la norma ascrive il carattere di assolutezza resta integrata dalla partecipazione all'espletamento dell'atto di un difensore diverso da quello di fiducia o di ufficio, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge , e, conseguentemente, sia stato illegittimamente sostituito dal difensore immediatamente reperibile, dappoiché tutte le ipotesi di sostituzione disciplinate dall'art. 97, co. 4., cod. proc. pen. presuppongono la regolarità dell'avviso al titolare del diritto di difesa, sia esso difensore fiduciario, sia esso difensore di ufficio designato dal giudice. 2.2 Calati questi principi nel caso che ne occupa, è indubbio che l'omesso avviso al difensore, già officiosamente designato, ha determinato la nullità, di carattere assoluto, dell'udienza di convalida e dei relativo provvedimento conclusivo, come pure, in applicazione del disposto dell'art. 185 cod. proc. pen., dei provvedimenti adottati nel corso dell'udienza stessa. 3. Resta da verificare, però, se il riflesso di tale invalidità sull'interrogatorio e, per esso, sull'efficacia della misura, possa essere utilmente dedotto con I' istanza diretta al giudice della cautela ex art. 306 cod. proc. pen. o se, viceversa, il vizio debba essere fatto valere attraverso l'esperimento dello specifico rimedio previsto avverso il provvedimento conclusivo del procedimento camerale di convalida. Questo Collegio ritiene fondata la seconda proposizione. 3.1 È stata ripetutamente rimarcata la profonda differenza strutturale e funzionale che caratterizza la sequenza procedimentale in cui si inscrive l'interrogatorio che si celebra nell'udienza di convalida e quella in cui si inscrive l'interrogatorio di garanzia, come pure la differenza esistente tra i due atti. Il primo è atto polifunzionale .destinato, da un lato, a riflettersi sulla richiesta di convalida del fermo o dell'arresto, e, dunque, a contestarne la fondatezza e, dall'altro, sulla eventuale richiesta di misura cautelare così Cass. S.U. n. 36212 del 2010, Rv. , così soddisfacendo anticipatamente le finalità di garanzia poste a base dell'interrogatorio reso dall'indagato dopo l'applicazione della misura cautelare Corte cost. ordinanza n. 16 del 1999 . L'interrogatorio di garanzia, invece, si colloca quale atto conclusivo della sequenza dì cui agli artt. 291-294 cod. proc. pen., mentre la violazione dell'art. 294 interrogatorio omesso, tardivo o invalido attiva, a sua volta, il congegno caducatorio ex art. 302 cod. proc. pen., imperniato sulla sequenza istanza di liberazione, ex art. 306 cod. proc. pen., rivolta al G.i.p. che ha emesso il titolo custodiale, appello ex art. 310 cod. proc. pen. , ricorso per cassazione. 3.2 L'interrogatorio svolto nell'udienza di convalida -ferma restando la finalità di garanzia che esso è destinato a svolgere nella dinamica del procedimento cautelare - non è atto conclusivo della specifica e distinta sequenza cautelare, ma il contenuto del diverso e compiuto procedimento, sottoposto dal legislatore ad un regime autonomo e distinto, regolato dagli artt. 127 e 391 codice di rito. La sua invalidità è in rapporto di consecutività cronologica e di dipendenza causale dall'invalidità che inficia la sequenza procedimentale in cui esso si colloca il vizio dei contenente il procedimento di convalida costituisce l'antecedente logico-giuridico dell'atto contaminato che ne rappresenta il contenuto. 3.2.1 Ed invero, il vizio dedotto dai ricorrenti come correttamente individuato dalla richiesta di pregiudiziale declaratoria di nullità dell'udienza di convalida non è vizio direttamente pertinente all'efficacia o meno della misura, ma afferisce alla irrituale costituzione delle parti nell'udienza di convalida, nella quale l'interrogatorio è stato espletato, invalidità eliminabile attraverso lo specifico rimedio del ricorso per cassazione avverso il provvedimento conclusivo dell'udienza. Non si possono, pertanto, evocare le ricadute del vizio del procedimento sul provvedimento cautelare, riconoscendo al primo idoneità alla diretta attivazione del meccanismo sanzionatorio ex art. 302 cod. proc. pen. perché si possa utilmente invocare la ricaduta dei procedimento viziato sul provvedimento cautelare sotto il profilo della sua efficacia, occorre far valere il vizio principale, ossia l'invalida costituzione delle parti nell'udienza di convalida nelle forme previste dagli artt. 127 co. 7 e 391 co. 4, cod. proc. pen L'invalidità dell'interrogatorio è, infatti, una conseguenza che trova la sua scaturigine nell'invalida costituzione delle parti nell'udienza di convalida. E poiché c'è un ordine interno al processo che deve essere rispettato, occorre dedurre il vizio principale attraverso l'utile esercizio dello specifico rimedio impugnatorio e non attraverso schemi procedimentali misti con i quali si mira a far valere la ricaduta del vizio dei procedimento, non eccepito, sull' atto in esso adottato l'interrogatorio. 3.2.2 La prospettata soluzione non configura alcun aggiramento delle garanzie difensive, ma è conforme al corretto esercizio delle stesse nel rispetto dell'ordine del processo fatto valere il vizio dei procedimento e ottenuto il riconoscimento della sua sussistenza, con l'invalidità a cascata di tutti gli atti in esso compiuti, si potrà eccepire l'invalidità dell'interrogatorio con le ordinarie conseguenze in tema di inefficacia della misura. Né, infine, essa è contraddetta dal carattere assoluto dell'invalidità che pertiene esclusivamente al procedimento di convalida e che, pur non ammettendo sanatorie o decadenze all'interno di esso, non può essere rilevata dopo la definitività di quel procedimento, né dedotta se non attraverso l'attivazione del rimedio specificamente previsto dalla legge. 4. In conclusione, il vizio del procedimento doveva essere fatto valere, impugnando il suo provvedimento conclusivo. La mancata impugnazione dell'ordinanza di convalida assume i connotati preclusivi della rilevabilità dei vizio dell'udienza e, di conseguenza, dei l'invalidità derivata degli atti in essa compiuti. Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. cod. proc. pen., comma 1 ter.