Con il d. l. n. 146/201, la fattispecie di cui all’art. 73, comma 5, d. P.R. n. 309/1990 è stata rimodellata da circostanza attenuante ad ipotesi di reato autonomo. Tale modifica ha determinato una diminuzione del limite edittale massimo e l’erronea qualificazione di suddetta ipotesi come circostanza, con conseguente applicazione del limite edittale previgente, determina l’irrogazione di una pena illegale”, anche se la circostanza attenuante è stata ritenuta prevalente sulla recidiva.
Lo ha ribadito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 48449/15, depositata il 9 dicembre. Il caso. La Corte d’Appello di Bari confermava la sentenza di condanna, pronunciata dal Tribunale competente, nei confronti di un imputato per il reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 detenzione di sostanza stupefacente di tipo eroina e cocaina . Il condannato ricorreva per cassazione, lamentando la violazione della suddetta norma, avendo la Corte territoriale ignorato le modifiche apportate al comma 5 della stessa, da parte del d. l. n. 146/2013, e quindi, tenuto conto dei limiti edittali precedenti alle modifiche, ai fini della determinazione della pena. Una fattispecie trasformata da circostanza a reato autonomo. La Suprema Corte ha precisato che, con il d. l. n. 146/2013 convertito in l. n. 10/2014 la fattispecie di cui all’art. 73, comma 5, d. P.R. n. 309/1990 è stata rimodellata da circostanza attenuante ad ipotesi di reato autonomo. Tale modifica ha determinato una diminuzione del limite edittale massimo, da anni 6 ad anni 5 di reclusione. Gli Ermellini hanno sottolineato come la Corte territoriale abbia considerato la suddetta ipotesi come una circostanza, con conseguente applicazione del limite edittale massimo di 6 anni ed irrogazione di una pena illegale”, benché la circostanza attenuante sia stata ritenuta prevalente sulla recidiva. In questo senso, il Collegio ha dato seguito all’orientamento per cui può essere affermata l’illegalità della pena anche qualora la stessa rientri nella cornice edittale della disciplina sopravvenuta. Per le ragioni sopra esposte, la Corte di Cassazione ha annullato con rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla determinazione della pena.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 13 ottobre – 9 dicembre 2015, numero 48449 Presidente Franco – Relatore Andreazza Ritenuto in fatto 1. F.A. ha proposto ricorso nei confronti della sentenza della Corte d'Appello di Bari di conferma della sentenza dei Tribunale di Foggia per il reato di cui al'art. 73, comma 5, del d.P.R. numero 309 del 1990 in relazione alla condotta di detenzione di sostanza stupefacente del tipo eroina e cocaina in diciannove dosi medie singole destinata ad un uso non esclusivamente personale. 2. Con un unico motivo lamenta il ricorrente la violazione dell'art. 73, comma 5, dei d.P.R. cit., avendo la sentenza, da un lato, continuato a ritenere la natura circostanziale del reato nonostante le modifiche apportate al comma 5 predetto dal d.l. numero 146 del 2013 e, dall'altro, erroneamente tenuto conto, nella determinazione della pena, dei limiti edittali precedenti a dette modifiche in particolare muovendo dal limite edittale massimo detentivo di anni sei. Considerato in diritto 3. II ricorso è fondato. La sentenza impugnata, emessa in data 28/03/2014, non appare avere considerato che, con il d.l. 26/12/2013 numero 146, convertito in I. 21/02/2014 numero 10, l'ipotesi dei comma 5 dell'art. 73, in precedenza pacificamente configurabile come circostanza attenuante, era già stata rimodellata come ipotesi di reato autonomo cfr., tra le tante, Sez. 3, numero 27955 del 12/06/2014, Giberti, Rv. 259400 mentre il limite edittale massimo, in precedenza coincidente con quello di anni sei di reclusione ed euro 26.000 di multa, era stato diminuito ad anni cinque di reclusione ed euro 26.000 di multa. Infatti la Corte territoriale, confermando la sentenza di primo grado che aveva operato il giudizio di bilanciamento tra ipotesi lieve e recidiva ha, da un lato, continuato evidentemente a considerare detta ipotesi come circostanza e, dall'altro, espressamente ritenuto limite edittale detentivo massimo ancora quello di anni sei, così giungendo in ogni caso, anche a volere ritenere in concreto ininfluente il primo aspetto giacché la circostanza attenuante è stata ritenuta prevalente sulla recidiva , ad irrogare una pena comunque definibile come illegale cfr. notizia di decisione Sez. U. del 26/06/2015 nel ricorso proposto da Della Fazia Domenico di affermazione di illegalità della pena anche quando la stessa rientri nella cornice edittale della disciplina sopravvenuta, nonché, tra le altre, Sez. 4, numero 47296 del 11/11/2014, Careddu, Rv. 260674 . Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Bari che, nel rideterminare il trattamento sanzionatorio, terrà conto anche delle modifiche ulteriormente apportate alla fattispecie di cui al comma 5, successivamente alla sentenza impugnata, dalla I. 16/05/2014, numero 79, di conversione, con modifiche, dei d.l. numero 36 del 2014 che ha in particolare previsto il nuovo limite edittale minimo di mesi sei di reclusione ed euro 1.032 di multa ed il nuovo limite edittale massimo di anni quattro di reclusione ed euro 10.329 di multa . P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Bari.