Può aversi partecipazione ad una associazione per delinquere finalizzata al traffico di droga anche mediante la condotta di fornitura di stupefacenti al sodalizio e/o di acquisto dei medesimi dal sodalizio stesso il tutto a condizione che sussista il requisito soggettivo della cosciente e volontaria appartenenza all'associazione stessa.
Così ha stabilito la Suprema Corte di Cassazione, Sezione Sesta Penale, con la sentenza n. 45949 depositata il 19 novembre 2015. Una vicenda osservata soltanto nella fase cautelare. Un soggetto viene sottoposto a custodia cautelare in carcere perché accusato di fare parte di una associazione per delinquere finalizzata al traffico di droga. Gli vengono contestati numerosi episodi di cessione di stupefacenti, di tentato acquisto e di detenzione di droga. È un fornitore abituale del sodalizio criminale, sostiene l'accusa, e scattano così le manette. Chiesto il riesame, la misura viene confermata con argomentazioni in alcuni casi ripropositive dei rilievi contenuti nell'ordinanza custodiale da qui, il ricorso per cassazione, che risulta vittorioso su alcuni decisivi aspetti. La motivazione cautelare e il rinvio all'ordinanza genetica”. Su alcuni aspetti decisivi viene denunciato il difetto di motivazione del provvedimento del Tribunale della Libertà la Suprema Corte, accogliendo il ricorso dell'indagato, coglie l'occasione per rilevare più volte l'assoluta insufficienza motivazionale di un provvedimento di rigetto che riproduce integralmente, senza nulla aggiungere, rilievi e considerazioni valutative degli indizi, già contenute nell'ordinanza custodiale definita, appunto, genetica . L'omessa pronuncia sulle doglianze sollevate dalla difesa con la richiesta di riesame, quindi, pone il provvedimento reso dal Tribunale della Libertà in una posizione di difetto. Il Giudice del Riesame, per assolvere compiutamente il proprio dovere di esplicitare le ragioni del rigetto, deve necessariamente esaminare le censure mosse dalla difesa, spiegando le ragioni della loro erroneità. Non si può adempiere a tale onere con il semplice richiamo peggio ancora se effettuato mediante ricopiatura più o meno testuale dei rilievi operati dal gip in sede di applicazione della misura cautelare. Questo passaggio si segnala per la sua rilevante importanza in forza della recente riforma del sistema cautelare, infatti, si impone la necessità, per il giudice del Riesame, di compiere un'autonoma valutazione degli elementi strutturali del provvedimento cautelare già necessaria in sede di prima applicazione della misura, per la verità . Se questa non viene effettuata, pertanto, l'ordinanza del tribunale della Libertà va posta nel nulla. Quando sussiste la partecipazione all'associazione finalizzata al traffico di droga? O per meglio dire chi acquista spesso o altrettanto frequentemente rifornisce un'associazione dedita al traffico di stupefacenti può essere considerato un suo partecipe? Certo, lasciano intendere gli Ermellini, ma a date condizioni. La prima, è che vi sia un rapporto di stabile fornitura e/o acquisto. La stabilità del collegamento, infatti, costituisce senza alcun dubbio un'attività che facilita il mantenimento in vita del sodalizio, e lo favorisce in maniera più che determinante. Si può affermare, sotto altro profilo, che il programma criminoso di un'associazione per delinquere finalizzata al narcotraffico è realizzato proprio se c'è un soggetto o più soggetti che con costanza acquistano droga o rimpinguano il magazzino” della stessa. Seconda condizione deve essere apprezzabilmente evidente l'esistenza di un vincolo soggettivo in forza del quale l'agente è consapevolmente partecipe dell'associazione perché vi prende parte con coscienza e volontà, contribuendo al suo mantenimento. È una trasposizione dei noti principi in tema di affectio societatis , già elaborati nel contrasto giudiziario alla criminalità di stampo mafioso se non vi è volontà di appartenenza, desumibile anche da comportamenti concreti, non potrà parlarsi di partecipazione al sodalizio. L'apporto fornito a quest'ultimo deve essere stabile e continuativo. D'altro canto, la sola frequenza – anche se significativa – degli acquisti o delle cessioni di stupefacenti non può, isolatamente considerata, valere a desumere la partecipazione all'associazione criminale. È un elemento sintomatico senz'altro importante, ma va calato” nel contesto indiziario concreto e se non vi sono spunti importanti, sufficientemente dimostrativi della volontà di contribuire ad un sodalizio criminale non potrà contestarsi la partecipazione a quest'ultimo. L'importanza dei paletti fissati dalla Suprema Corte, già elaborati per la verità quasi un decennio addietro ma adesso ribaditi, dovrebbe suggerire più attenzione al momento in cui si formulano addebiti, anche provvisori, in chiave partecipativa”.
Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 28 ottobre – 19 novembre 2015, n. 45949 Presidente Citterio – Relatore Calvanese Ritenuto in fatto 1. Con la ordinanza in epigrafe, il Tribunale del riesame di Lecce rigettava la richiesta ex art. 309 cod. proc. pen. proposta nell'interesse di A.G. avverso l'ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Lecce, che aveva applicato al predetto la misura della custodia in carcere. G. era stato raggiunto da misura cautelare in quanto gravemente indiziato di aver partecipato, quale abituale fornitore di consistenti quantitativi di sostanze stupefacenti, ad una associazione armata dedita al narcotraffico, capeggiata da R.R., affiliato alla sacro corona unita capo 13 art. 74, commi 1, 2, 3, e 4 T.U. 309/90 , della detenzione e cessione di sostanze stupefacenti, commesse anche in concorso con altri capi 1 e 2 artt. 81 e 110 cod. pen., art. 73 T.U. 309/90 e di tentativi di acquisto di stupefacente capo 32 artt. 81 e 110 cod. pen., art. 73 T.U. 309/90 . Quanto al capo 1 della provvisoria incolpazione, il Tribunale rigettava l'eccezione difensiva di violazione del ne bis in idem, concernente l'episodio datato 21 ottobre 2011 in esso riportato della detenzione di 500 grammi di eroina in concorso con G.M., per il quale entrambi sarebbero stati giudicati separatamente con sentenza irrevocabile del 24 gennaio 2012, rilevando che tale circostanza risultava espressamente esplicitata nello stesso editto accusatorio e che l'episodio criminoso nell'ordinanza genetica veniva riportato solo in quanto strettamente correlato con gli altri fatti in contestazione. Relativamente alla partecipazione dell'indagato alla associazione di cui al capo 13, il Tribunale richiamava gli atti di indagine che avrebbero dimostrato come costui fosse legato all'organizzazione criminale capeggiata da R. R. nella doppia veste di fornitore ed acquirente di sostanze stupefacenti, come era dato desumere dalle numerose operazioni illecite organizzate e poste in essere in stretta collaborazione con l'altro membro dell'organizzatore D. V. sino a quella sopra indicata del 21 ottobre 2011. Si evidenziava altresì che il G., per i suoi approvvigionamenti, vantava contatti con organizzazioni albanesi, dimostrando così il suo spessore criminale, ed intratteneva inoltre rapporti di traffico di droga anche con altra organizzazione criminale facente capo a J.R A tal fine il Tribunale segnalava l'operazione di approvvigionamento del 18 giugno 2011 di droga effettuato con il V. per il tramite di J.R. e C.D. e un tentativo di approvvigionamento effettuato sempre effettuato con il V. nel settembre 2011. 2. Avverso la suddetta ordinanza, ricorre per cassazione il difensore dell'indagato, articolando tre motivi di impugnazione. Con il primo motivo deduce la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione art. 606, comma 1, lett. e cod. proc. pen. in relazione ai capi 1, 2, 32 dell'ordinanza cautelare. In ordine al capo 1, il ricorrente lamenta che, con motivazione manifestamente illogica, il Tribunale avrebbe escluso la violazione del ne bis in idem in relazione all'episodio del 21 ottobre 2011, mentre una corretta lettura degli atti avrebbe dovuto determinare, una volta epurato di esso, la configurabilità dell'ipotesi lieve di cui all'art. 73, comma 5 T.U. 309/90. Quanto all'episodio del 3 agosto 2011 del medesimo capo, il ricorrente denuncia che la motivazione con cui il Tribunale ha ricostruito la vicenda sarebbe del tutto illogica, nell'attribuire al G. la cessione dello stupefacente trovato in possesso del R Relativamente al capo 2, si deduce la totale assenza di motivazione, non consentendo le conversazione captate di individuare in modo preciso le condotte contestate all'indagato. Nessuna motivazione vi sarebbe infine, secondo il ricorrente, in ordine all'offerta in vendita descritta al capo 32, che risulterebbe in ogni caso priva di certezza in ordine all'effettivo acquisto, restando una mera ipotesi investigativa. Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in relazione al capo 13 dell'ordinanza cautelare riferito all'art. 74 T.U. 309/90 in ordine alla contestazione del reato associativo, la motivazione risulterebbe illogica e contraddittoria, essendosi limitato il Tribunale ad elencare una serie di telefonate dal contenuto privo di valenza probatoria, mentre difetterebbe dei tutto l'esposizione probatoria dell'inserimento del G. nel contesto associativo. Con il terzo motivo, il ricorrente deduce la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in relazione alle esigenze cautelare di cui all'art. 274, lett. c cod. proc. pen. la motivazione al riguardo sarebbe illogica, in quanto valorizza i precedenti penali del G., di cui uno sarebbe costituito dalla più volte richiamata sentenza relativa all'episodio del 21 ottobre 2011 e il secondo è un'evasione dalla comunità effettuata dall'indagato per presentarsi spontaneamente in carcere per proseguire l'espiazione di detta pena. Considerato in diritto 1. II ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati. 2. La prima censura relativa alla violazione del ne bis in idem nel capo 1 della provvisoria imputazione è priva di pregio. La motivazione della ordinanza impugnata quanto alla questione del ne bis in idem appare invero priva di illogicità manifeste, in quanto il Tribunale ha fornito logica spiegazione sul punto, evidenziando che la stessa provvisoria incolpazione desse esplicitamente atto che per l'episodio del 21 ottobre 2011 il G. era stato giudicato separatamente e l'ordinanza genetica aveva riportato tale vicenda solo perché correlata con i fatti in contestazione. D'altro canto, va osservato che il medesimo capo si riferisce non solo alla cessione effettuata dal G. il 3 agosto 2011, ma anche alla detenzione e cessione da parte di G.M. e D. V. di eroina al G., lo stesso poi spacciava sia nell'episodio ora richiamato sia nell'altro dell'ottobre 2011. La censura, relativamente alla configurabilità della condotta del 3 agosto 2011 nella fattispecie penale di cui all'art. 73, comma 5 T.U. 309/90, risulta invece assorbita da quanto si dirà di seguito al § 4. 3. Deve ritenersi infondata la censura relativa al capo 2. L'ordinanza impugnata dà infatti conto in modo adeguato degli elementi indizianti raccolti a carico del G., apparendo piuttosto le lagnanze affette da genericità. In particolare, i Giudici a quibus hanno evidenziato il contenuto delle conversazioni captate intercorse nell'ottobre 2011 tra G. e vari soggetti AAVV , nelle quali con linguaggio convenzionale venivano negoziate illecite cessioni di stupefacente nella sua disponibilità. Circostanza quest'ultima che l'ordinanza impugnata fa discendere anche da altre conversazioni intercettate nelle quali il G. dimostra di essere in possesso di stupefacente. Tra queste anche la conversazione del 13 agosto 2011 intercorsa tra il V. e il G., nella quale quest'ultimo dà conto dell'acquisto in Albania di sostanza stupefacente bianca e della detenzione di una ventina di chili di erba . Così motivando, con argomentazioni che non presentano salti logici o incompletezze, il Tribunale ha esplicato adeguatamente le ragioni della decisione. 4. Deve invece ritenersi fondata la censura relativa all'episodio dei 3 agosto 2011 del capo 1, riguardante la cessione di 1,5 grammi di eroina al R L'ordinanza impugnata non fornisce alcuna risposta adeguata alla lagnanza sollevata dalla difesa in sede di riesame, riportando pedissequamente la motivazione del primo giudice, dalla quale non è dato trarre le ragioni del coinvolgimento dei G Entrambe le ordinanze infatti indicano come elementi gravemente indizianti a suo carico una serie di conversazioni captate intercorse tra D. V., G.M., il G. ed altri soggetti, senza indicarne tuttavia lo specifico contenuto, nelle quali si farebbe riferimento all'acquisto di un campione di droga, e un servizio di osservazione effettuato subito dopo di esse, che avrebbe consentito di monitorare l'incontro del V. con il R. ed altra persona e di operare il sequestro dello stupefacente trovato in possesso del R., appena separatosi dai due. Difetta pertanto l'esposizione del contenuto indiziante delle conversazioni riferite al G. e dei come si sia giunti all'identificazione del G. con la terza persona partecipante all'incontro. L'ordinanza impugnata, nella ricostruzione della vicenda, sostiene infatti che G. si era recato con V. e R. all'incontro con il M. per la consegna. 5. Fondata è anche la censura in ordine al capo 32, laddove il ricorrente lamenta la mancanza di motivazione in ordine alla gravità indiziaria della offerta in vendita della sostanza stupefacente al G. ad opera di V. e D Dall'esposizione dei fatti, si evince che il G. sarebbe stato interessato all'acquisto di stupefacente, servendosi della mediazione di Vernienti e D., che avevano a tal fine organizzato due incontri, entrambi conclusosi negativamente. Pertanto, il G. figurerebbe in entrambi i casi quale destinatario della offerta in vendita e a suo carico, qualora la vendita non si sia perfezionata, potrebbe configurarsi, ricorrendone i presupposti, un tentativo di acquisto dello stupefacente. Ciò premesso, va anche osservato che perché possa essere configurata la fattispecie di offerta in vendita di stupefacente di cui all'art. 73 T.U. n. 309 del 1990 è pur sempre necessario che l'offerta sia collegata ad una effettiva disponibilità sia pure non attuale della droga per tutte, Sez. 6, n. 36818 del 22/05/2012, Amato, Rv. 253348 Sez. 1, n. 2970 del 25/03/2010, Buffardeci, Rv. 248606 Sez. 4, n. 34296 del 17/06/2003, Carta, Rv. 226229 . Ora, secondo la ricostruzione dei fatti operata dal Tribunale del riesame, sopra riportata, il G. avrebbe manifestato, come dimostrerebbero le conversazioni intercettate, la volontà di acquistare stupefacente, predisponendo anche la somma necessaria per farvi fronte, avvalendosi del V. e del D. che avevano combinato un primo incontro con un non meglio identificato fornitore, che tuttavia non si presentava. Orbene, a fronte delle censure della difesa, il Tribunale del riesame si limita ad esporre, anche graficamente, gli stessi elementi dimostrativi contenuti nell'ordinanza genetica, senza alcun riferimento alla posizione del G. nell'ipotizzato reato e tanto meno all'accertamento sulla disponibilità di droga da parte del terzo o almeno sulla sua propensione a cederla a terzi , che avrebbe consentito di configurare a carico dell'offerente la fattispecie di offerta in vendita e quindi, ricorrendone i presupposti, per il G. un tentativo di acquisto. Quanto al secondo episodio, l'ordinanza impugnata, ancora una volta replicando pedissequamente le argomentazioni dell'ordinanza genetica, evidenzia soltanto che Andrea Baglivo, pur avendo dimostrato la disponibilità a cedere V. e al G. un chilo di hashish, riceveva da questi risposte interlocutorie . Pertanto, omette di pronunciarsi sui rilievi difensivi, non consentendo di comprendere da quali elementi indiziari il Tribunale abbia tratto la gravità indiziaria a carico dei G. in ordine all'ipotizzato reato. 6. Va accolta anche la censura relativa al capo 13. Quanto alla partecipazione del G. al reato associativo, va osservato che l'ordinanza impugnata, limitandosi ancora una volta a riproporre i medesimi elementi esposti nell'ordinanza genetica, costituiti dalle conversazioni captate, conclude che da queste risulterebbe dimostrato lo stabile inserimento di costui nell'associazione criminale, nella doppia veste di fornitore e acquirente di sostanze stupefacenti. Orbene, a fronte della richiesta di riesame con cui la difesa dei G. si era doluta del giudizio cautelare espresso in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza - mettendo in discussione l'idoneità degli elementi di prova acquisiti a dimostrare l'effettiva qualità di partecipe dei prevenuto - la motivazione contenuta nel provvedimento impugnato appare gravemente carente nell'esaminare la posizione dell'odierno ricorrente. Va premesso che è configurabile l'ipotesi della partecipazione ad una associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti anche nei confronti di un soggetto stabilmente disponibile a rifornire al sodalizio e/o ad acquistare dal sodalizio tali sostanze, dato che in tal modo è possibile che egli faciliti lo svolgimento dell'intera attività criminale e assicuri la concreta realizzazione del programma delittuoso garantendo il conseguimento dei profitto. Occorre peraltro che in tale condotta sia rinvenibile il paradigma oggettivo e soggettivo del reato associativo, e cioè che attraverso la sua attività l'agente si avvalga continuativamente dell'organizzazione con la coscienza e volontà di farne parte e di contribuire al suo mantenimento, non potendosi, invece, desumere automaticamente tali caratteri da una serie di operazioni, ancorché frequenti, di compravendita di sostanze stupefacenti effettuate tra le stesse persone tra tante, Sez. 6, n. 41717 del 06/11/2006 - dep. 20/12/2006, Geraci, Rv. 235589 . L'ordinanza impugnata non ha fatto buon governo di tale principio, in quanto ha individuato, quali indici dell'affectio societatis e dell'apporto stabilmente dato dal G. al sodalizio, soltanto taluni episodi in cui l'indagato si era servito del V., membro dell'associazione, per l'acquisto di stupefacente, la disponibilità data dall'indagato a quest'ultimo a fornire in un'occasione un quantitativo di marijuana, e la confidenza dimostrata con il V. sui reciprochi affari illeciti, non fornendo motivazione alcuna per dimostrare che la volontà dei contraenti abbia superato la soglia del rapporto sinallagmatico contrattuale e che sia stato realizzato tra di essi un legame che riconduca la partecipazione del singolo al progetto associativo. 7. S'impone, conseguentemente, l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza, per un nuovo esame limitatamente ai punti critici sopra indicati, che nella piena libertà dei relativo apprezzamento di merito dovrà colmare siffatte lacune motivazionali, uniformandosi al quadro dei principii in questa sede stabiliti. Il parziale accoglimento del ricorso dell'indagato quanto alle imputazioni poste a fondamento dell'intervento cautelare in ordine alla relativa gravità indiziaria finisce per riverberarsi anche sul tema delle esigenze cautelare, destinate ad essere rivalutate ove, in sede di rinvio, non venga mantenuta inalterata la strutta composita della contestazione mossa al ricorrente. La disamina della relativa doglianza risulta dunque assorbita dagli annullamenti con rinvio sopra evidenziati. 8. In conclusione, la sentenza deve essere annullata limitatamente ai capi 1, 13 e 32 con rinvio al Tribunale di Lecce per nuovo esame nel resto il ricorso deve essere rigettato. La Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente ai capi 1, 13 e 32 e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Lecce. Rigetta nel resto. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen.