Qualora un'opera venga ritenuta compatibile con l'assetto urbanistico e paesaggistico attraverso l'emanazione di atti amministrativi in sanatoria di precedenti abusi, il giudice penale ha l'obbligo di sindacare in via incidentale l'eventuale illegittimità dell'atto amministrativo, trattandosi di un provvedimento che costituisce il presupposto dell'illecito penale, senza necessità di procedere alla disapplicazione del medesimo.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione nella sentenza n. 29284 depositata il 9 luglio 2015. Compatibilità paesaggistica e abuso edilizio . Con questa sentenza, la terza sezione penale della Corte di Cassazione interviene in materia di paesaggio, evidenziando i limiti del positivo accertamento della compatibilità paesaggistica di un’opera in relazione all’applicabilità delle sanzioni penali previste dall’art. 181 bis , comma 1, d.lgs. n. 42/2004. In particolare, per i giudici della Suprema Corte, quando un’opera viene ritenuta compatibile con l’assetto urbanistico e paesaggistico attraverso l’emanazione di atti amministrativi in sanatoria di precedenti abusi, il giudice penale ha l’obbligo di sindacare in via incidentale l’eventuale illegittimità dell’atto amministrativo, trattandosi di un provvedimento che costituisce il presupposto dell’illecito penale, senza necessità di procedere alla disapplicazione del medesimo. Ciò in linea con quanto già previsto dalla giurisprudenza prevalente in materia, soprattutto quando si assuma che la c.d. sanatoria” paesaggistica non possa essere concessa in presenza della creazione di superfici utili o di volumi, oppure in presenza di un aumento di quelli legittimamente realizzati. Al riguardo, il giudice penale deve accertare, anche ai fini cautelari, l’impatto dell’intervento sull’originario assetto paesaggistico del territorio, per stabilire se persista o meno una compromissione ambientale, suscettibile di radicare, oltre al fumus delicti , un periculum in mora . Area sottoposta a vincolo paesaggistico. Nel caso di specie, il procuratore della Repubblica di Perugia ricorreva per cassazione avverso l’ordinanza con la quale il Tribunale territoriale aveva respinto l’appello cautelare proposto dal pm nei confronti dell’ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari aveva disposto la revoca del sequestro preventivo con riferimento ad un manufatto di proprietà dell’indagato, al quale era stato contestato il delitto di cui all’art. 181, commi 1 e 1 bis , lett. a , Codice dei beni culturali e del paesaggio, per aver realizzato senza la prescritta autorizzazione, in violazione dell’art. 44, comma 1, lett. c , d.P.R. n. 380/2001, un immobile adibito ad annesso locale agricolo struttura non del tutto ultimata e caratterizzata dall’impiego di blocchi di laterizio e cemento armato ed il tetto realizzato con travature di legno, ricadente su aree sottoposte a vincolo paesaggistico ambientale, zona di interesse archeologico e sottoposte anche a vincolo idrogeologico. Tipologia dei lavori eseguiti. In buona sostanza il ricorso proposto dal procuratore della Repubblica si focalizza sul presupposto di un vizio di inosservanza ed erronea applicazione della legge penale per aver omesso di esaminare, nell’ambito dell’apprezzamento inerente al fumus criminis , il dettato delle norme codicistiche in materia di paesaggio, in forza delle quali l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 4 dell’art. 167 d.lgs. n. 42/2004. La stessa giurisprudenza amministrativa – si legge nella sentenza in commento – sostiene che quest’ultima disposizione non possa essere interpretata in una prospettiva riduttiva, essendo la disposizione chiara nel prevedere che l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica per i lavori, realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, a condizione che non abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati. In definitiva, la contestazione del ricorrente si basa sulla considerazione che il tribunale del riesame non si sia soffermato sulla tipologia dei lavori eseguiti alla luce delle norme indicate e non abbia valutato la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti la sanatoria paesaggistica, incorrendo in un’evidente violazione della legge penale. Annullamento con rinvio. Come si è già accennato, i giudici di Piazza Cavour hanno ritenuto fondato il ricorso, evidenziando come il tribunale cautelare abbia trattato la materia sottoposta alla sua cognizione come se oggetto del suo scrutinio fosse soltanto il reato edilizio, laddove risultava contestato, in via cautelare, anche il delitto paesaggistico, incontaminato dalla causa di non punibilità dell’intervenuta compatibilità paesaggistica. Per gli Ermellini, pertanto, non avendo il tribunale cautelare operato nessuna delle verifiche richiamate e non avendo motivato sui punti decisivi per il giudizio cautelare inerenti al fumus ed al periculum in mora , l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per un nuovo esame sul punto, secondo i principi di diritto affermati dalla sentenza in commento.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 18 marzo – 9 luglio 2015, n. 29284 Presidente Mannino – Relatore Di Nicola Ritenuto in fatto 1. II procuratore della Repubblica di Perugia ricorre per cassazione avverso l'ordinanza con la quale il tribunale della medesima città ha respinto l'appello cautelare proposto dal pubblico ministero nei confronti dell'ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari aveva disposto la revoca del sequestro preventivo con riferimento ad un manufatto di proprietà dell'indagato G.M.G. al quale era provvisoriamente contestato il delitto previsto dall'articolo 181, comma 1 e 1 bis lettera a , decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 per aver realizzato, senza la prescritta autorizzazione, in violazione dell'articolo 44, comma 1 lettera c , d.p.r. 6 giugno 2001 numero 380, un immobile adibito ad annesso locale agricolo lungo metri 8,20 e largo metri 4,90 h un'altezza massima pari a 3 metri, struttura non dei tutto ultimata e caratterizzata dall'impiego di blocchi di laterizio e cemento armato ed il tetto realizzato con travature di legno, ricadente su aree sottoposte a vincolo paesaggistico ambientale, ai sensi dell'articolo 136 c e d decreto legislativo numero 42 del 2004 ed alle prescrizioni del DRG numero 1066 del 1999, con riferimento a zona di interesse archeologico e riconosciute con DRG 5847 del 1996 ai sensi del decreto legislativo n. 42 del 2004 e aree sottoposte a vincolo idrogeologico. 2. II procuratore della Repubblica ricorrente affida il gravame ad un unico ed articolato motivo con il quale deduce violazione la legge penale articolo 606, comma 1, lettera b , cod. proc. pen. . Deduce che l'ordinanza impugnata ha confermato il precedente provvedimento del Gip in punto di revoca dei sequestro preventivo del manufatto di proprietà dell'indagato, incorrendo perciò nel vizio di inosservanza ed erronea applicazione della legge penale per avere omesso di esaminare, nell'ambito dell'apprezzamento inerente al fumus criminis, il dettato degli articoli 167, comma 4, lettera a e 181, comma 1 ter, lettera a del decreto legislativo 42 del 2004, in forza dei quali l'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al quinto comma dell'articolo 167. Secondo la stessa giurisprudenza amministrativa, tale ultima disposizione non può essere letta in una prospettiva riduttiva essendo la disposizione chiara nel prevedere che l'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall' autorizzazione paesaggistica - a condizione - che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati . Secondo il ricorrente, il tribunale del riesame non si è soffermato sulla tipologia dei lavori eseguiti alla luce delle norme richiamate e non ha valutato la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti la sanatoria paesaggistica, incorrendo perciò in un evidente violazione della legge penale. Per altro verso, l'ordinanza impugnata è affetta da violazione di legge per difetto assoluto di motivazione sul presupposto che non è stato esplicitato il meccanismo attraverso il quale il tribunale è pervenuto alla decisione di confermare il provvedimento dei giudice per le indagini preliminari. 3. II resistente ha presentato memoria con la quale, prendendo posizione rispetto alle ragioni delle doglianze dei ricorrente, conclude per il rigetto del ricorso. Considerato in diritto 1. II ricorso è fondato. 2. II tribunale cautelare ha trattato la materia sottoposta alla sua cognizione come se oggetto di scrutinio fosse il solo reato edilizio, laddove risulta contestato, in via cautelare, anche il delitto paesaggistico, incontaminato dalla causa di non punibilità dell'intervenuta compatibilità paesaggistica applicabile, a condizioni esatte, esclusivamente alla contravvenzione ex art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 dei 2004. Rispetto poi alla fattispecie delittuosa, il pubblico ministero lamenta come l'ordinanza impugnata non contenga alcuna motivazione circa la sua insussistenza o la mancanza delle esigenze cautelare, con particolare riferimento all'esecuzione di lavori che hanno determinato, secondo la prospettiva accusatoria, creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati, concretizzandosi dunque il vizio di violazione di legge sotto il duplice profilo denunciato. 3. Da un lato, va infatti considerato che, nonostante il positivo accertamento di compatibilità paesaggistica dell'opera, sono comunque applicabili le sanzioni penali contemplate dallo stesso art. 181 al comma primo bis d.lgs. n. 42 del 2004 Sez. 3, n. 13736 del 26/02/2013, Manzella, Rv. 254762 , con la conseguenza che non può disconoscersi, sotto tale aspetto, la sussistenza dei fumus criminis e, dall'altro, che il rilascio della valutazione paesaggistica, all'esito della procedura prescritta dall'art. 181 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, non esime il giudice dall'accertare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti la sanatoria Sez. 3, n. 889 del 29/11/2011, dep. 13/01/2012, Falconi ed altri, Rv. 251640 . Perciò, qualora un'opera venga ritenuta compatibile con l'assetto urbanistico e paesaggistico attraverso l'emanazione di atti amministrativi in sanatoria di precedenti abusi, il giudice penale ha l'obbligo di sindacare in via incidentale l'eventuale illegittimità dell'atto amministrativo, trattandosi di un provvedimento che costituisce il presupposto dell'illecito penale, senza necessità di procedere alla disapplicazione del medesimo Sez. 3, n. 26144 del 22/04/2008, Papa, Rv. 240728 , soprattutto quando si assuma che la sanatoria paesaggistica non poteva essere concessa in presenza della creazione di superfici utili o di volumi, ovvero in presenza di un aumento di quelli legittimamente realizzati, dovendo il giudice penale accertare, anche ai fini cautelare, l'impatto dell'intervento sull'originario assetto paesaggistico del territorio per stabilire pleno iure se persista o meno una compromissione ambientale, suscettibile di radicare, oltre al fumus delicti, un periculum in mora. Non avendo il tribunale cautelare operato alcuna di queste verifiche, né si è attenuto ai precedenti principi di diritto e neppure ha motivato su punti decisivi per il giudizio cautelare inerenti al fumus ed al periculum in mora, limitandosi ad affermare, pur al cospetto di una specifica doglianza circa l'illegittimità dei titoli abilitativi rilasciati in via postuma, che il rilascio di detti titoli avrebbe determinato una modifica dei quadro cautelare, così da ritenere venute meno le originali condizioni idonee a giustificare la misura cautelare , l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame sul punto, dovendo il giudice del rinvio attenere ai suesposti principi di diritto. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Perugia.