In tema di lottizzazione abusiva, e segnatamente di variante all’elaborato progettuale oggetto di approvazione, mentre le varianti in senso proprio , ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all'originario permesso di costruire, le varianti essenziali , ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall'art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario, e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante.
Lo ha ribadito la terza sezione penale della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 34099, depositata il 1° agosto 2014. I caratteri della lottizzazione abusiva Come già affermato dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione in altre pronunce sul tema, la condotta lottizzatoria può essere integrata da opere edilizie o di urbanizzazione che conferiscono alla zona una articolazione apprezzabile in termini di trasformazione urbanistica, predisponendo i terreni ad accogliere insediamenti non consentiti o non programmati, ferma restando la punibilità nel caso di lavori che determinino un mero mutamento di destinazione d’uso di edifici già esistenti, da cui derivi la necessità di nuovi interventi di urbanizzazione. La fattispecie penale di cui all’articolo 44, primo comma, lett. c , D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 Testo Unico dell’Edilizia , va letta in combinato disposto con l’articolo 30 del medesimo Decreto, il quale equipara la lottizzazione abusiva materiale attuata cioè mediante opere edilizie o di urbanizzazione a quella giuridica effettuata mediante il frazionamento e la vendita finalizzata alla destinazione, a scopo edificatorio, del terreno . Per la giurisprudenza di legittimità, anche la vendita di un solo lotto abusivo integra il reato in esame. L’illecito può essere commesso tanto da chi procede al frazionamento del terreno, quanto da chi prepara la zona per il futuro insediamento edilizio, unitamente ai tecnici ed a coloro che svolgono il ruolo di mediatori per la vendita degli immobili abusivi. Sotto il profilo dell’elemento soggettivo del reato, occorre che il reo preveda e voglia il condizionamento e la limitazione della riserva pubblica di programmazione territoriale, mediante la condotta di predisposizione dei terreni ad accogliere insediamenti non consentiti o, in ogni caso, non programmati sulla base della normativa edilizia applicabile. la nozione di variante essenziale penalmente rilevante Secondo la sentenza in commento, in tema di edilizia, rientrano nella nozione di varianti leggere o minori , soggette al rilascio di mera denuncia di inizio dell'attività, da presentarsi prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori, le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio e non violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso a costruire. L’arresto giurisprudenziale in esame richiama quanto ormai consolidato nella prevalente giurisprudenza di legittimità, secondo cui, in base alla nozione comunemente accolta, integra il reato di esecuzione dei lavori in totale difformità dal permesso di costruire la realizzazione di interventi edilizi su di un preesistente manufatto, comportanti modifiche della sagoma ed incrementi di superficie o volumetrici, non essendo detti interventi inquadrabili tra le cosiddette varianti leggere o minori articolo 22,d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 soggetti a mera denuncia di inizio attività. In altri termini, rientrano nella nozione di varianti e, in quanto tali, possono costituire oggetto del cosiddetto permesso in variante , soltanto le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, che siano tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione. e la necessità dello strumento attuativo del P.R.G La sentenza in commento pone pure il problema se lo strumento attuativo possa, in determinati casi, ritenersi superfluo rispetto alle esigenze edificatorie di volta in volta considerate. In linea di principio, l'esonero dalla previa formazione dello strumento di pianificazione attuativa, pur contemplato dal piano regolatore generale comunale, può avvenire riguardo all'ipotesi del c.d. lotto intercluso , nel quale nessuno spazio si rinviene per un'ulteriore pianificazione e che va conseguentemente identificato quale lotto residuale ubicato in area completamente urbanizzata, fermo restando che può essere al caso considerato intercluso anche il lotto affacciante sulla pubblica via e compreso tra edifici che sorgono su almeno due lati. Nondimeno, ai sensi dell'articolo 9 del T.U. Edilizia, approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 380, nella aree per le quali non sono stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi di quello generale è inibita qualsiasi attività edilizia, a meno che questa non debba essere svolta all'interno di un lotto intercluso. La relativa fattispecie costituisce una deroga eccezionale al divieto per le amministrazioni comunali di rilasciare un permesso di costruire in assenza della preventiva approvazione dei piani attuativi previsti dallo strumento urbanistico generale.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 27 febbraio – 1 agosto 2014, n. 34099 Presidente Fiale – Relatore Aceto Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza dep. il 28 ottobre 2013, il Tribunale di Agrigento ha rigettato l'istanza di riesame proposta dal sig. D.M.G.D. avverso il decreto del 25 luglio 2013 con il quale il Giudice per le indagini preliminari di quello stesso Tribunale, sulla ritenuta sussistenza dei reati di lottizzazione abusiva di terreni ed altri reati urbanistici ed edilizi inerenti la costruzione, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ed in variazione essenziale e totale difformità dai titoli edilizi rilasciati, di 8 villette unifamiliari, aveva disposto il sequestro preventivo delle aree, dei terreni, delle opere e dei fabbricati meglio in detto decreto individuati. 2. Ricorre per Cassazione, nell'interesse del suo assistito, l'Avv. Tripode. 2.1. Con il primo motivo lamenta, ai sensi dell'art. 606, lett. b , cod. proc. pen., sotto il profilo della ritenuta sussistenza indiziaria del reato di lottizzazione abusiva in tutti i suoi elementi, soggettivo ed oggettivo, violazione degli artt. 321, cod. proc. pen., nonché degli artt. 10, 12, 13, 30 e 44 lett. e , d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, del D.M. 16/05/1968, del D.P.R.S. 16/06/1991 n. 91, e del P.R.G. del 2004 approvato con delibera del 29 aprile 2004 , vigente ad Agrigento al momento del rilascio della concessione edilizia nr. 182/2008. 2.2. Con il secondo motivo lamenta, ai sensi dell'art. 606, lett. b , cod. proc. pen., sotto il profilo della affermata natura essenziale della variante autorizzata con il permesso di costruire n. 107 del 10 settembre 2010, violazione degli artt. 321, cod. proc. pen., nonché degli artt. 3, 12, 13, 30, 32, comma 2, e 44 lett. c , d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, del D.M. 16/05/1968, del D.P.R.S. 16/06/1991 n. 91, dell'art. 9, comma 1, l. 24 marzo 1989, n. 122 e del P.R.G. del 2009. 2.3. Con il terzo motivo lamenta violazione degli artt. 321, cod. proc. pen., nonché degli artt. 1, 53, 100, 107, 128, d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e dell'art. 167, comma 5, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, per la dichiarata sussistenza del periculum derivante dalla ritenuta incapacità della rete fognaria a recepire i reflui provenienti dalle otto villette. Considerato in diritto 3. Il ricorso è fondato. 4.La vicenda riguarda la lottizzazione abusiva di terreni mediante la realizzazione, per conto del ricorrente, committente dei lavori e comproprietario dei terreni stessi, di 8 villette unifamiliari, assentite in base a permesso di costruire n. 182, rilasciato dal Comune di Agrigento il 3 novembre 2008, e successiva variante n. 107 del 14 settembre 2010. Secondo la prospettazione accusatoria ritenuta fondata dal Tribunale del riesame , i terreni in questione, privi di opere di urbanizzazione primaria strade, rete idrica, fognature, illuminazione pubblica, spazi di sosta e parcheggi, spazi di verde attrezzato , ricadono in maggioranza all'interno della zona territoriale omogenea G2 del PRG 2009 e, per un'estensione di circa 7000 mq., all'interno di un'area da destinare a parcheggio. Si tratta, inoltre, di terreni ricompresi in area sottoposta a vincolo ai sensi dell'art. 142, comma 1, lett. a , d.lgs. 42/2004, e ricadente in zona B del d.m. Ministero della pubblica istruzione 16 maggio 1968 Determinazione del perimetro della Valle dei Templi di Agrigento, delle prescrizioni d'uso e dei vincoli di inedificabilità , come integrato dal Decreto del Presidente della Regione Sicilia D.P.R.S. n. 91 del 16 giugno 1991. L'imputazione provvisoria, in particolare, contesta che la realizzazione delle 8 villette sia avvenuta a in contrasto con le prescrizioni del PRG adottato nel 2004 ancor valide, secondo l'assunto accusatorio, alla data del rilascio del permesso di costruire n. 182/2008 e del PRG approvato con decreto della Regione Sicilia n. 1106 del 28 ottobre 2009, vigente alla data del rilascio del permesso in variante n. 107/2010, perché 3 villette ricadevano all'interno di zona, preordinata all'esproprio, da destinare a parcheggio pubblico, le altre 5 all'interno della sottozona G2 - Parco Territoriale - nella quale l'edificazione diretta non è consentita, essendo necessaria la redazione di un Piano Quadro unitario di iniziativa pubblica non ancora adottato , finalizzato alla individuazione specifica dell'attività edilizia ammessa inoltre tutte erano state realizzate in zona del tutto priva di opere di urbanizzazione lottizzazione abusiva b in variazione essenziale e in totale difformità ai progetti approvati con i permessi di costruire di cui al capoverso che precede art. 44, lett. e, d.P.R. 380/2001 c in difformità dai progetti approvati con l'autorizzazione paesaggistica nr. 4143 del 18 maggio 2010 della Soprintendenza di Agrigento art. 181, d.lgs. 42/2004 d in difformità dai progetti approvati dall'Ufficio del Genio Civile di Agrigento ed in assenza di richiesta di nulla osta in variante artt. 65 e 72, d.P.R. 380/2001 . 5. Il Tribunale di Agrigento ha ritenuto la sussistenza indiziaria dei reati contestati sulla scorta dei seguenti elementi e considerazioni 5.1. il terreno sul quale erano in corso di realizzazione le 8 villette era pervenuto al ricorrente e ad altri eredi per successione ereditaria, avvenuta nel corso del 1997 5.2. nel 2005 il terreno era stato diviso tra gli eredi secondo un frazionamento che prevedeva una riorganizzazione delle particene in lotti delle dimensioni minime di mq. 2444,00 c.d. lotto minimo con indice di fabbricabilità pari a 0,03 mc/mq 5.3. tale frazionamento deve ritenersi propedeutico alla successiva richiesta dell'originario permesso di costruire 2008 5.4. il 29 aprile 2004 il Comune di Agrigento aveva adottato il nuovo PRG e, contestualmente, le misure di salvaguardia, tuttavia scadute al momento del rilascio del permesso di costruire n. 182/2008 5.5. il PRG adottato includeva l'area interessata dagli odierni interventi parte in zona destinata a Parco Territoriale sottozona G2 , parte in zona destinata a parcheggio pubblico 5.6.per poter realizzare le opere successivamente assentite, gli eredi avevano presentato delle osservazioni al piano adottato solo parzialmente accolte dall'amministrazione comunale 5.7. a prescindere dal fatto che per tali osservazioni fosse necessaria o meno una nuova pubblicazione del PRG, contenente le modifiche accolte, è comunque certo che la realizzazione delle opere avrebbe comunque richiesto la previa adozione del c.d. Piano Quadro di cui al PRG del 2009 5.8. i permessi di costruire sono infatti illegittimi alla luce del sopravvenuto PRG del 2009 che, nell'area in questione, subordina l'attività edilizia alla preventiva redazione di un Piano Quadro di iniziativa pubblica 5.9.la necessità della redazione di tale piano intermedio è insuperabile, poiché l'area che ne è oggetto non è di piccole dimensioni e non è interclusa da altre aree già adeguatamente urbanizzate, ancorché adiacente ad area già dotata di opere di urbanizzazione primaria 5.10. il permesso di costruire in variante n. 107/2010 prevede che gli originari piani interrati potessero essere conformati come piani seminterrati 5.11. si tratta di variante la cui natura essenziale comporta che la realizzazione dell'intera villetta debba avvenire nel rispetto delle prescrizioni di cui al sopravvenuto PRG del 2009 che impedisce, appunto, l'edificazione diretta nell'area interessata dagli interventi edilizi in questione e destina parte dell'area a parcheggio pubblico . 6. Quanto alle ragioni cautelari del sequestro, il Tribunale ne ha ravvisato la sussistenza nella necessità di prevenire il pericolo dell'aggravarsi del carico urbanistico e nella confiscabilità dell'area a norma dell'art. 44, comma 2, d.P.R. 380/2001, confiscabilità che non può essere esclusa, in questa fase, in considerazione della astratta configurabilità del reato di lottizzazione abusiva e della assenza di buona fede dei proprietari dell'area e committenti dei lavori . 7. Osserva la Corte che, ai fini della verifica di sussistenza ancorché indiziaria del reato di lottizzazione abusiva, non ha importanza decisiva stabilire se il frazionamento del 2005 fosse dolosamente preordinato alla successiva lottizzazione abusiva dell'area, quanto piuttosto chiarire i seguenti aspetti della vicenda che sono rimasti del tutto inesplorati a il regime urbanistico-edilizio dell'area oggetto d'intervento alla data di rilascio del primo permesso di costruire, e la conseguente verifica di conformità ad esso dell'intervento assentito b la natura delle varianti in corso d'opera consentite con il rilascio del permesso di costruire n. 107/2010. 7.1. Quanto al primo punto, si osserva che, come dato atto dallo stesso Tribunale del riesame, a seguito dell'adozione del nuovo PRG del 2004, l'amministrazione comunale di Agrigento aveva anche adottato le c.d. misure di salvaguardia, tuttavia decadute al momento del rilascio del permesso di costruire n. 182/2008. 7.2. Il regime urbanistico-edilizio cui far riferimento è, dunque, fornito dalla pianificazione vigente in epoca anteriore al PRG definitivamente approvato nel 2009 art. 12, comma 3, d.P.R. 380/2001 , dalle prescrizioni di cui al D.M. 16/05/1968 che, per le zone B, non pone il vincolo di inedificabilità, ma solo indici di fabbricabilità molto bassi e dal vincolo paesistico imposto per legge, ai sensi dell'art. 142, comma 1, lett. a , d.lgs. 42/2004, sulla fascia di rispetto all'interno della quale, però, non pare sia stata realizzata alcuna delle 8 villette . 7.3. Il Tribunale, però, ritiene in ogni caso applicabile il PRG del 2009 sul rilievo che le varianti apportate alle villette approvate con permesso di costruire n. 107/2010, comportassero, per la loro natura essenziale, la loro soggezione al nuovo strumento urbanistico. 7.4. Il principio non è errato, ma non è chiaro sulla base di quali elementi il Tribunale ha ritenuto la natura essenziale delle varianti. La motivazione, sul punto, è assente. 7.5. Osserva la Corte che tale valutazione va fatta e spiegata sulla scorta dei criteri stabiliti dagli artt. 31, comma 1, e 32, d.P.R 380/2001, nonché, avuto riguardo alle deduzioni difensive circa la natura tecnica degli ulteriori volumi ottenuti dalla realizzazione di locali seminterrati al posto dei locali originariamente previsti come totalmente interrati, e tuttavia pur sempre destinati a garage, dall'art. 9, comma 1, legge 24 marzo 1989, n. 122 sempre che di garage effettivamente si tratti sulla natura essenziale della variante, sul necessario riferimento all'art. 32, d.P.R. 380/2001 e sulle conseguenze in tema di regime urbanistico applicabile, cfr. Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010, Muoio, Rv. 247686 In tema di reati edilizi, mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementario ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all'originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall'art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante ” . 7.6. Non va peraltro nemmeno sottaciuto che la rubrica provvisoria non specifica affatto quali siano le varianti essenziali ai progetti approvati. 8. Quanto all'urbanizzazione dell'area, ricorda la Corte che, secondo il principio costantemente affermato dal giudice amministrativo, la necessità dello strumento attuativo, quale presupposto di legittimità per il rilascio della concessione edilizia, normalmente esclusa nel caso di zone completamente urbanizzate, sussiste, invece, non soltanto nelle ipotesi estreme di zone assolutamente inedificate, ma anche in quelle intermedie di zone parzialmente urbanizzate, nelle quali si manifesti un'esigenza di raccordo col preesistente aggregato abitativo e di potenziamento delle opere di urbanizzazione pertanto, per escludere la necessità della lottizzazione, è necessario che la zona presenti una situazione di pressoché completa e razionale edificazione, tale da rendere del tutto superfluo, un piano attuativo” Cons. St, Sez. 5, sent. n. 790 del 15/02/2001 cfr. sullo stesso punto, in materia di lotti interclusi, Sez. 4, n. 5764 del 27/10/2011 Ai sensi dell'art. 9 del T.U. Edilizia, approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 380, nella aree per le quali non sono stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi di quello generale è inibita qualsiasi attività edilizia, a meno che questa non debba essere svolta all'interno di un lotto intercluso. La relativa fattispecie costituisce una deroga eccezionale al divieto per le amministrazioni comunali di rilasciare un permesso di costruire in assenza della preventiva approvazione dei piani attuativi previsti dallo strumento urbanistico generale” . 8.1. La questione sollevata con il ricorso non riguarda l'esattezza astratta del principio, ma la sua applicabilità al caso concreto, negata dal Tribunale per le ragioni di fatto sopra indicate estensione dell'area e l'essere la stessa non interclusa ma adiacente ad altra già urbanizzata . 8.2. Si tratta, dunque, di questione di fatto il cui esame è precluso in questa fase di legittimità non potendo certamente il rilascio del permesso di costruire costituire prova della pregressa urbanizzazione dell'area, come pure adombrato nel ricorso e che comporta, in ogni caso, la preliminare verifica del regime urbanistico applicabile agli interventi edilizi di che trattasi, poiché è evidente che essa assume rilevanza solo in caso di ritenuta applicabilità, al caso concreto, del vincolo di inedificabilità diretta previsto dal PRG del 2009. 9. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata per la parte relativa alla ritenuta sussistenza indiziaria del reato di lottizzazione abusiva e di realizzazione delle villette in variazione essenziale , con rinvio, per nuovo esame sul punto, al Tribunale di Agrigento che, a tal fine, dovrà adeguarsi ai principi espressi al punto 7 che precede. 9.1. In sintesi a la legittimità dell'intervento in contestazione dovrà essere scrutinata alla luce degli strumenti urbanistici ancora vigenti alla data di rilascio del primo permesso di costruire, senza tener conto dell'incidenza delle misure di salvaguardia adottate nel 2004 perché non più efficaci b la legittimità dell'intervento potrà essere valutata alla stregua del PRG del 2009 solo ove dovesse ritenersi, alla luce dei principi sopra espressi, che le modifiche autorizzate con il permesso in variante siano tali da comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione. 10. L'annullamento dell'ordinanza assorbe ogni ulteriore questione circa la ritenuta sussistenza del periculum . P.Q.M. Annulla l'impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale di Agrigento.