Lavori per l’adeguamento del porto di Genova, tutti assolti. In itinere, il Comitato portuale propose la spartizione dei lotti ai concorrenti. La Procura, erroneamente, trovò il reato dove, in realtà, c’era solo una sopravvenuta negoziazione.
Per la Cassazione, Sesta Sezione Penale, n. 32237/2014, depositata il 21 luglio. Il fatto. Si trattò di una nota vicenda che sconvolse le acque della cittadina portuale, conducendo all’arresto di armatori e del presidente dell’Autorità portuale, accusati di aver congegnato la spartizione zonale dei lavori da compiere nonostante l’insistenza di una procedura competitiva già incardinata dalla stazione appaltante. Concussione , falsi ideologici , turbativa d’asta ed abuso d’ufficio i reati contestati nelle ben tredici imputazioni formulate a carico degli imputati. Questi ricorrevano in Cassazione, per vedersi riformare, in relazione a parte della complessa dinamica processuale, la pronuncia d’appello dichiarativa della prescrizione , che non li avrebbe posti al riparo dalla pregiudizievoli conseguenze civilistiche in punto di risarcimento del danno alle parti civili costituite. La pronuncia della Cassazione sonda il sottile limite fra illiceità penale e discrezionalità amministrativa, aderendo ad una idea minimalista dell’intervento penale. In principio ci fu bando e gara, poi un libero accordo negoziale. Non è più questione da codice penale. E’ configurabile la turbativa d’asta ex art. 353 c.p. nei soli casi di gara , quando si innesca una procedura competitiva fra operatori economici – in pubblici incanti o in licitazione privata – che vincoli l’amministrazione ad una selezione e ad una valutazione di merito. Costituisce gara , al limite, anche la procedura competitiva informale o deregolata, in cui il dato concorrenziale fra operatori limita la libera valutazione dell’ente appaltante. Non è il caso, però, di quelle procedure latamente competitive, in cui l’elemento della comparazione fra offerte cede il passo a quello della discrezionalità tecnica ed amministrativa, per l’assenza di formali paletti procedurali che vincolino la scelta della pubblica amministrazione. Altrimenti, l’art. 353 c.p. soffrirebbe una interpretazione estensiva, al limite dell’analogia, incompatibile con la rigidità e la tassatività della norma penale. Nel caso in oggetto, la mutazione di qualità della procedura comparativa – da gara a libero confronto fra offerte, come consentito dalla legge n. 84/1994, in punto di concessione di aree demaniali marittime – avvenne incardinando un diverso organo amministrativo valutativo, svincolato da ogni atto formale già maturato. Nemmeno la concussione, l’ente opera per fini pubblici. Dove c’è negoziazione e l’ente pubblico, comparando proposte, definisce obiettivi e regole di pattuizioni convenzionali, non può esserci il male ingiusto della concussione ex art. 317 c.p.– né, tantomeno, l’acquisizione di una utilità particolare per il pubblico ufficiale agente di reato -, nemmeno quando i modi e le forme del contatto negoziale somiglino alla minaccia” richiesta dalla norma penale. Il fine istituzionale – per il buon andamento e per la cura dell’interesse pubblico – assorbe in re ipsa ogni ipotesi concussiva di reato. Impossibile un’interpretazione comunitariamente orientata della norma penale. La pubblica accusa sosteneva, visto il forte tenore competitivo della normativa comunitaria in materia di appalti e concessioni pubbliche, la necessità di rinviare alla Corte di Giustizia Europea l’interpretazione della norma penale interna ex art. 353 cit., al fine di annettere nella portata applicativa della fattispecie speciale ogni caso in cui si sarebbe prescisso, per la scelta del contraente, da procedure specificamente competitive. La Cassazione rigetta la deduzione, la giurisdizione superiore si occupa di norme ed atti di provenienza comunitaria, non di norme penali interne. Eventualmente, la violazione del diritto comunitario costituisce una illiceità amministrativa della procedura competitiva e solo in un secondo momento, quando integrati gli altri elementi costitutivi della fattispecie, il reato di turbata libertà degli incanti.
Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 13 marzo – 21 luglio 2014, n. 32237 Presidente Agrò – Relatore De Amicis