Consenso della vittima: indice fondamentale per valutare la modesta lesività del bene giuridico

La circostanza attenuante prevista dall’art. 609 -quater c.p. non può essere esclusa sulla scorta della valutazione dei medesimi elementi costitutivi della fattispecie criminosa età della vittima e atto sessuale , dovendosi invece avere riguardo a tutte le caratteristiche oggettive e soggettive del fatto che possono incidere sulla maggiore o minore lesività del bene giuridico protetto integrità psico-fisica del minore abusato con la conseguenza che nel caso in cui gli atti sessuali posti in essere dal soggetto agente non abbiano comportato una rilevante compromissione di tale integrità, soprattutto a causa del consenso della vittima, l’attenuante in parola può essere riconosciuta.

Lo ha stabilito la Terza sezione Penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 17860 depositata il 29 aprile 2014. Parametri per concedere l’attenuante a grado di lesività del bene giuridico Nella pronuncia in rassegna, la Suprema Corte ha accolto il ricorso di un uomo, condannato per il reato di atti sessuali con minorenne ex art 609- quater c.p. dai giudici di merito, in prime e seconde cure, relativamente alla mancata concessione della circostanza attenuante speciale dei casi di minore gravità con conseguente diminuzione della pena fino a due terzi prevista dal comma 3 della disposizione incriminatrice. L’attenuante in questione ricalca pedissequamente quella prevista dall’art. 609- bis , ultimo comma, c.p. per il delitto di violenza sessuale quest’ultima considerata applicabile dalla giurisprudenza di legittimità nei casi in cui, tenendo conto dei mezzi, delle modalità esecutive e delle circostanze dell’azione, sia possibile ritenere che la libertà sessuale sia stata compressa in maniera non grave Cass. pen., sez. III, 25.9.2013, n. 41486, che l’ha esclusa nel caso di specie in presenza di pluralità degli abusi sessuali, compiuti anche durante la gravidanza ed in prossimità del parto . Alla stessa stregua, gli Ermellini ritengono che per la concessione dell’attenuante dei casi di minore gravità descritta dall’art. 609- quater non bisogna valutare nuovamente gli elementi costitutivi della fattispecie criminosa età della vittima e atto sessuale , ma al grado di lesività del bene giuridico tutelato dal delitto di atti sessuali con minorenne ossia l’integrità psico-fisica del minore abusato. Quindi, nel caso in cui gli atti sessuali posti in essere dal soggetto agente non abbiano comportato una rilevante compromissione di tale integrità, l’attenuante in questione può essere riconosciuta. In tale modo si limita la discrezionalità del Giudice e si garantisce un maggior rispetto del principio di legalità della pena, avvicinando la fattispecie astratta al caso concreto, consentendo di dosare il quantum della sanzione al livello di lesione o messo in pericolo del bene oggetto di tutela penale b il consenso della vittima. Altro indice per riconoscere l’attenuante del caso di minore gravità è il consenso della vittima, sebbene minorenne che, se non vale ad escludere la sussistenza del reato, può essere valutato dal giudice unitamente ad altri elementi. Poiché l’attenuante speciale può essere concessa anche alle condotte di violenza sessuale, eventualmente aggravate per l’età inferiore a dieci anni della vittima art. 609- ter , comma 3, c.p. e a quelle di atti sessuale con minorenne anche di analoga età art. 609- quater , in relazione all’art. 609- ter , comma 3, c.p. , la Suprema Corte ritiene che il fattore età minore non è sufficiente per negare l’attenuante ma occorre ricorrere ad elementi di disvalore aggiuntivo rispetto all’elemento dell’età inferiore a dieci anni. In particolare, fermo restando che la minore gravità del fatto può ravvisarsi in presenza di una più lieve compromissione della libertà sessuale della vittima e dello sviluppo del minore, resta ferma che essa è il risultato di una valutazione che deve tenere conto di tutte le componenti del reato, oggettive e soggettive, con particolare riferimento al consenso della vittima, nonché degli elementi indicati dall’art. 133 c.p. Cass. pen., sez. IV, 7.12.2011, n. 9178 . L’ error” del giudice di merito . Proprio in tale errore è incorsa la Corte d’appello che ha negato la circostanza attenuante dei casi di minore gravità sulla base di elementi età della vittima, rilevante differenza di età tra imputato e persona offesa situazione di degrado che caratterizzava il rapporto tra la ragazza e l’agente e sulle inclinazioni e perversioni sessuali di quest’ultimo non previsti dal legislatore. Mentre non si è tenuto conto che l’imputato non era mai ricorso a nessuna forma di violenza o coartazione verso la ragazzina e soprattutto che vi era un esplicito consenso di essa all’attività sessuale dell’imputato con il quale intercorreva una relazione sentimentale seppur anomala e giudicata negativamente . Di contro, come sottolineato dalla difesa, mancava qualsiasi elemento di contorno che potesse aggravare il reato come uso di alcol o droga come originariamente contestato e soprattutto era totalmente assente qualunque forma di costringimento psichico o fisico. In definitiva, mancando tali specificazioni delle componenti del reato, indispensabili per individuare il livello di lesione dell’integrità psico-fisica della minore, la sentenza impugnata è stata annullata con rinvio alla Corte di appello di Lecce che dovrà valutare tutti questi elementi al fine di ritenere concedibile o meno l’invocata circostanza attenuante speciale.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 20 novembre 2013 – 29 aprile 2014, n. 17860 Presidente Fiale – Relatore Grillo Ritenuto in fatto 1.1 Con sentenza del 21 febbraio 2012 la Corte di Appello di Lecce - Sezione Distaccata di Taranto - in parziale riforma della sentenza emessa dal Giudice per le Indagini Preliminari di quel Tribunale dell'8 maggio 2006 emessa nei confronti di R.N. , dichiarava non doversi procedere nei confronti dello stesso in ordine al reato di corruzione di minorenni perché estinto per prescrizione e, previa eliminazione della relativa pena - quantificata in mesi sei di reclusione - riduceva quella già irrogata per il residuo reato di atti sessuali con minorenne art. 609 quater cod. pen. in anni cinque di reclusione, rimanendo invariato il giudizio di equivalenza delle già concesse circostanze attenuanti generiche rispetto alla recidiva applicava, inoltre, in aggiunta alle pene accessorie stabilite dal primo giudice interdizione in perpetuo dai pubblici uffici , anche quelle di cui all'art. 609 nonies comma 1 n. 2 e u.c., confermando nel resto. 1.2 Ricorre avverso la detta sentenza l'imputato a mezzo del proprio difensore fiduciario deducendo due distinti motivi a violazione di legge per inosservanza della legge penale in relazione alla mancata concessione della circostanza attenuante speciale del fatto di minore gravità previsto dall'art. 609 bis comma 3 cod. pen. b inosservanza della legge penale e motivazione manifestamente illogica in punto di quantificazione della pena, in quanto la Corte di Appello, pur riducendo la pena per effetto della intervenuta declaratoria di prescrizione per il reato di cui all'art. 609 quinquies cod. pen. capo c della rubrica , aveva ugualmente calcolato l'aumento di pena per la continuazione interna e inoltre, aveva tenuto conto nel giudizio di bilanciamento della recidiva in realtà mai contestata. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato soltanto in parte per le ragioni qui di seguito specificate. Fermo il giudizio di penale responsabilità confermato dalla Corte territoriale con riguardo alla residua ipotesi delittuosa di cui all'art. 609 quater cod. pen. giudizio non contestato dal ricorrente , è certamente errata la motivazione con la quale è stata negata l'invocata circostanza attenuante speciale del fatto di minore gravità espressamente prevista anche per il reato di cui all'art. 609 quater cod. pen. in costanza delle condizioni previste dall'ultimo comma dell'art. 609 bis stesso codice. 2. Dal punto di vista generale va osservato che, in materia di reati contro la libertà sessuale, la circostanza attenuante prevista dall'art. 609 bis cod. pen. per i casi di minore gravità deve considerarsi applicabile in tutte quelle fattispecie in cui, tenuto conto dei mezzi, delle modalità esecutive e delle circostanze dell'azione, sia possibile ritenere che la libertà sessuale della vittima sia stata compressa in maniera non grave Sez. 3^ 8.5.2000 n. 9528, Nitti C., Rv. 217708 più di recente Sez. 4^ 12.4.2013 n. 18662, A., Rv. 255930 . I parametri, infatti, dei quali occorre tenere conto ai fini della concedibilità di tale attenuante sono quelli previsti dall'art. 133 comma 1 del codice penale sub nn. 1 , 2 e 3 e non quelli indicati nel comma successivo in termini Sez. 3^ 26.10.2011 n. 45692, B., Rv. 251611 . 3. Con esplicito riferimento, poi, all'ipotesi delittuosa disciplinata dall'art. 609 quater cod. pen. è stato più volte affermato il principio che l'attenuante speciale ivi prevista non può essere esclusa sulla scorta della valutazione dei medesimi elementi costituitivi della fattispecie criminosa età della vittima e atto sessuale , dovendosi invece avere riguardo a tutte le caratteristiche oggettive e soggettive del fatto che possono incidere sulla maggiore o minore lesività del bene giuridico protetto integrità pisco-fisica del minore abusato , con la conseguenza che nel caso in cui gli atti sessuali posti in essere dal soggetto agente non abbiano comportato una rilevante compromissione di tale integrità, l'attenuante in parola può essere riconosciuta in termini Sez. 3^, 10.2.2010 n. 11252, P.G. n proc. R., Rv. 246593 . 4. Altro tema più volte affrontato in sede di legittimità è l'incidenza del consenso della vittima, ancorché minorenne, ai fini del riconoscimento di tale attenuante sul punto l'orientamento prevalente ritiene possibile la concessione di detta circostanza pur non assumendo il consenso rilevanza alcuna ai fini della configurabilità del reato, fermo restando, però, che compete al giudice valutare unitamente agli altri elementi, l'importanza di quel consenso Sez. 3A 14.6.2011 n. 29618, M., Rv. 250626 , 4.1 Va, ancora, richiamata la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la circostanza in parola è riferibile tanto alle condotte di violenza sessuale art. 609 bis c.p., comma 3 , eventualmente aggravate per l'età inferiore ai dieci anni della vittima art. 609 ter cod. pen. comma 2 , quanto all'ipotesi di atti sessuali con minorenne anche di analoga età art. 609 quater c.p., comma 4, in relazione all'art. 609 ter c.p., comma 2 . Ne deriva che il solo fattore età minore non è sufficiente per negare ingresso alla attenuante de qua, dovendosi piuttosto individuare da parte del giudice di merito elementi di disvalore aggiuntivo, sulla base dei criteri delineati all'art. 133 c.p., rispetto all'elemento tipico dell'età inferiore ai dieci anni così Sez. 3^, 9.7.2002, n. 37656, Capaccioli, Rv. 223672 idem, 26.1.2010, n. 11085, D.S., Rv. 246439 . 4.2 In particolare, in sede di legittimità è stato osservato che, premesso che la minore gravità del fatto può ravvisarsi in presenza di una più lieve compromissione della libertà sessuale della vittima e dello sviluppo del minore, resta fermo che essa è il risultato di una valutazione che deve tenere conto di tutte le componenti del reato, oggettive e soggettive, nonché degli elementi indicati nell'art. 133 così Sez. 3^, 3.10.06, n. 38112, Magni e altro, Rv. 235031 . 4.3 Alla stregua di tali principi la motivazione resa sul punto dalla Corte territoriale è in parte erronea e in parte contraddittoria in quanto detta statuizione poggia esclusivamente sulla giovanissima età della vittima sulla rilevante differenza di età tra costei e l'imputato sulla situazione di degrado che caratterizzava i rapporti tra la ragazza e l'imputato e sulle inclinazioni e perversioni sessuali dell'imputato, incline a ricevere a casa giovanissime ragazze e fare di quella casa un vero e proprio ritrovo di piacere. Ma nulla è stata specificato dalla Corte circa il livello di lesione della integrità psico-fisica della minore, specie tenuto conto che a detta della vittima l'imputato non era ricorso mai ad alcuna forma di violenza o coartazione verso la ragazzina e soprattutto che vi era un esplicito consenso di essa all'attività sessuale dell'imputato con il quale intercorreva una relazione sentimentale per vero giudicata anomala dalla Corte come dichiarato indistintamente da tutti i testimoni escussi oltre che dalla stessa parte offesa. 4.4 Ne consegue che l'omessa considerazione del consenso della vittima e della circostanza che i rapporti sessuali si erano innestati nell'ambito di una relazione amorosa ancorché negativamente giudicata dal giudice distrettuale costituiscono un grave vizio motivazionale della decisione non in linea con gli orientamenti più volte espressi da questa. In altri termini l'attenuante è stata esclusa sulla base di elementi età della vittima e requisiti soggettivi dell'imputato in realtà non previsti dal legislatore, ricorrendo ad una giustificazione tautologica. 4.5 Esattamente il ricorrente osserva che il reato in esame indica senza dubbio un disvalore e che tuttavia la prospettazione di una attenuazione in termini sanzionatori presuppone che, pur rimanendo fermo quel disvalore oggettivo, si possano ipotizzare ragioni mitigatorie attenuative, che certamente devono trarsi al di fuori di questo. 4.6 La difesa aveva messo in rilievo e questo costituisce anche il nucleo essenziale del primo motivo di ricorso che nel caso in esame l'atto sessuale era voluto dalla vittima mentre mancava qualsivoglia elemento di contorno che potesse aggravare il reato come l'uso di alcol e droga come originariamente contestato e soprattutto era totalmente assente qualsiasi condotta di costringimento psichico o fisico. La mancata valutazione delle conseguenze negative ingenerate nella minore per effetto degli atti sessuali compiuti costituisce altro punto critico della decisione che deve quindi essere annullata con rinvio alla Corte di Appello di Lecce la quale dovrà valutare in tale sede tutti i presupposti atti a far ritenere concedibile o meno l'invocata circostanza alla luce dei principi di diritto sopra enunciati e tenendo conto della situazione di fatto rappresentata in atti. 5. Anche il punto della sentenza inerente alla determinazione della pena va rivisto in quanto è stato tenuto conto da parte della Corte Distrettuale di un dato la recidiva mai contestato né con la richiesta di rinvio a giudizio né nel corso del giudizio. 5.1 È vero che il giudizio di bilanciamento rispetto alle circostanze attenuanti generiche era stato espresso in termini di equivalenza dal primo giudice esclusivamente con riguardo alle contestate aggravanti età infraquattordicenne della parte offesa e uso di alcol e droga , senza quindi alcun riferimento alla recidiva. Ma la Corte territoriale ha, in modo del tutto errato, statuito sulla impossibilità di escludere la recidiva nonostante la mancata contestazione e soprattutto la mancata considerazione da parte del GUP di tale aggravante soggettiva. 5.2 In questo senso va allora annullata la sentenza in punto di determinazione del trattamento sanzionatorio, osservandosi, di contro, quanto all'operato aumento di pena per la continuazione interna con riferimento al reato di cui al capo a , che essa era stata contestata e ritenuta in sentenza e che l'esclusione della quota di aumento di pena per il reato di cui all'art. 609 quinquies determinata dalla Corte di Appello in mesi sei è comunque corretta posto che è stato scisso l'aumento complessivo derivante dalla continuazione esterna con riferimento al reato di corruzione di minorenne ed interna con riferimento al residuo reato di atti sessuali con minorenne senza alcuna violazione del divieto di reformatio in pejus . In altri termini quando il Giudice per l'udienza preliminare aveva stabilito l'aumento di pena per la continuazione, si era riferito sia alla continuazione interna al reato di cui al capo a che alla continuazione esterna per il reato di cui al capo e successivamente venuto meno con la sentenza di appello operando quindi un aumento globale perfettamente scindibile secondo il giudizio successivamente espresso dalla Corte territoriale. 6. È infondato, invece, il motivo di ricorso riferito alla disposta applicazione aggiuntiva delle pene accessorie previste dall'art. 609 nonies comma 2 lett. b e u.c. ciod. pen., pur in assenza di appello da parte della Pubblica Accusa, trattandosi di pene accessorie predeterminate per legge e conseguenti automaticamente alla pronuncia di condanna. Invero, come affermato dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di reati sessuali, l'applicazione d'ufficio da parte del giudice d'appello delle pene accessorie previste dall'art. 609 nonies cod. pen. non comporta alcuna violazione del divieto di reformatio in peius , in quanto tale applicazione è prevista espressamente dalla richiamata disposizione come conseguenza necessaria della condanna per alcuno dei delitti previsti nella medesima norma Sez. 3A 22.1.2008 n. 8381, Valentini, Rv. 239283 . Sul punto, quindi il ricorso va rigettato. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla applicabilità dell'ipotesi attenuata di cui all'art. 609 quater 4 comma cod. pen. ed alla determinazione della pena e rinvia su tali punti alla Corte di Appello di Lecce. Rigetta il ricorso nel resto.