Non commette reato il manager o il consulente che permette all’amministratore di partecipare a una delibera societaria pur essendo in conflitto di interessi.
È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 563 dell’8 gennaio 2014. Il fatto. il Tribunale di Napoli dispone il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, degli immobili intestati ai componenti del consiglio di amministrazione c.d.a. , al direttore generale e a un componente del collegio sindacale di una banca, accusati di reati di tipo societario Gli imputati propongono ricorso per cassazione, soprattutto in relazione al concorso degli indagati in un reato proprio degli amministratori in conflitto degli interessi. Si lamenta, in particolare, la mancanza di motivazione su elementi costitutivi di tale concorso e il fatto che la responsabilità sia stata estesa a tutti i componenti del c.d.a. a fronte di una norma che incrimina, invece, specificamente la condotta di chi omette di porre gli altri componenti a conoscenza della propria situazione di incompatibilità e non la sola causazione di un pregiudizio per la società. Si sottolinea, inoltre, la mancanza dell’esigenza cautelare, non sussistendo conflitto di interessi nella specifica posizione dell’indagato e non potendo il sequestro essere disposto per il mero pericolo di aggravamento del reato e, comunque, nella sproporzione fra il danno e il valore dei beni sequestrati. Obblighi dell’amministratore della società. La Cassazione accoglie il ricorso con una pronuncia che riduce di molto la portata applicativa dell’art. 2391 c.c., il quale punisce i conflitti di interessi in ambito societario. Annullando con rinvio il sequestro sui beni dei concorrenti nel reato, è stato confermato che l’art. 2629 -bis prevede, in effetti, un reato proprio dell’amministratore di una società il quale violi gli obblighi di cui all’art. 2391 cagionando un danno alla società o a terzi. Obbligo di comunicazione. L’amministratore deve, innanzitutto, comunicare agli altri e al collegio sindacale eventuali interessi che egli ha, anche per conto di terzi, in una determinata operazione della società, e la loro natura., i termini, l’origine e la portata. Obbligo di astensione. Ne consegue che lo stesso amministratore dovrà astenersi dall’operazione, investendone il consiglio. Il solo conflitto di interessi non basta per una condanna. Piazza Cavour mette in evidenza le numerose perplessità che, da sempre, alimentano il dibattito in materia e relative alla possibilità di ipotizzare il concorso dell’amministratore o del sindaco, destinatari della comunicazione sul conflitto di interessi, nella condotta dell’amministratore il quale la ometta. Viene, in aggiunta, sottolineata la mancanza di indicazioni, da parte del provvedimento impugnato, in ordine alla qualifica di amministratore delegato di taluno dei soggetti in rapporto con la società ne consegue che non si può derivare l’obbligo di astensione che costituisce il presupposto per il concorso degli altri amministratori nella decisione relativa alla partecipazione dei predetti soggetti alle delibere e la conseguente violazione del siffatto obbligo. Ma, a prescindere da ciò, la motivazione dell’ordinanza impugnata è, comunque carente in quanto non si specificano i concreti comportamenti nei quali il concorso degli indagati si sarebbe manifestato. È chiaro, quindi , che il silenzio sul conflitto di interessi non basta a far scattare una condanna per concorso nel reato. Il provvedimento impugnato, deve essere, pertanto, annullato.
Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 13 novembre 2013 – 8 gennaio 2014, n. 563 Presidente Palla – Relatore Zaza Ritenuto in fatto 1. Con il provvedimento impugnato, in riforma dell'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Nola del 09/05/2012, appellata dal pubblico ministero, veniva disposto il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, di immobili intestati, fra gli altri, ad C.A. , S.P. , F.A. , B.E. e N.F. , i primi tre componenti del consiglio di amministrazione, il quarto direttore generale ed il quinto componente del collegio sindacale della Banca Popolare Vesuviana, per reati di cui all'art. 2629-bis cod. civ., ipotizzati. 1.1. nell'aver i predetti concorso con il vicepresidente della banca R.L. , i consiglieri Ca.Al. , R.D. , ca.gi. , Sa.Er. , A.P. e c.a.c. ed i sindaci Fi.Fa. e s.g. nell'omessa comunicazione al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale dell'essere R.L. socio accomandatario ed il Ca. collaboratore di fatto della Edasim s.a.s., consulente della Immobiliare Visone s.a.s. e nella delibera consiliare del 10/12/2007, alla quale R.L. ed il Ca. partecipavano, con cui venivano concessi alla Immobiliare Visone mutui ipotecari in assenza di adeguati requisiti di merito creditizio per complessivi Euro. 1.343.925 capo C 1.2. nell'aver altresì concorso con i sunnominati R.L. e D. , Sa. , ca. , A. , Fi. e s. nell'omessa comunicazione al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale dell'essere R.L. ed il Sa. soci accomandanti ed il Ca. socio fino al 2006 e poi collaboratore di fatto della citata Edasim, consulente della Sacar s.r.l., e nelle delibere consiliari 17/10/2006 e del 18/09/2007, alle quali R.L. , il Sa. ed il Ca. partecipavano, con cui venivano concessi alla Sacar nuovi affidamenti bancari, anche in tal caso in assenza di adeguati requisiti di merito creditizio capo I 1.3. e nell'aver in tal modo cagionato alla banca danni per mancati rientri di somme erogate e di affidamenti pari ad Euro 1.376.937,08 per la Immobiliare Visone e ad Euro. 41.908,69 per la Sacar, somme fino a concorrenza delle quali il sequestro veniva disposto. 2. Gli indagati ricorrono sui punti e per i motivi di seguito indicati. 2.1. Il ricorrente B. deduce abnormità del provvedimento impugnato, in ordine al sequestro dell'equivalente della somma erogata alla Sacar, in quanto emesso in assenza di una specifica domanda di disposizione del sequestro nei confronti dell'indagato nella richiesta di applicazione delle misure cautelari presentata dal Procuratore della Repubblica di Nola il 17/01/2012, e comunque incompetenza funzionale del Tribunale in assenza di una pronuncia del Giudice per le indagini preliminari sul punto. 2.2. Sulla configurabilità del reato, tutti i ricorrenti deducono violazione di legge nell'ipotizzato concorso degli indagati in un reato proprio degli amministratori in conflitto di interessi. I ricorrenti C. , S. e F. lamentano altresì mancanza di motivazione su elementi costitutivi di tale concorso, ulteriori rispetto al mero dato dell'assenso alle delibere nella conoscenza del conflitto di interessi di altri soggetti, e idonei a rafforzare il proposito criminoso di questi ultimi ed in particolare, come osservato nel ricorso proposto dal F. , su elementi tali da configurare l'estensione agli altri componenti del consiglio di amministrazione della responsabilità per una norma che incrimina specificamente la condotta di chi omette di porre gli altri a conoscenza della propria situazione di incompatibilità, e non la sola causazione di un pregiudizio per la società. I ricorrenti C. , N. e B. denunciano ancora mancanza di motivazione su elementi indicativi della consapevolezza, in capo agli indagati, del rapporto di consulenza della Edasim con la Immobiliare Visone e la Sacar. Il ricorrente F. deduce poi violazione di legge nella mancanza di un effettivo conflitto di interessi nel rapporto con la Immobiliare Visone e la Sacar. Violazione di legge è altresì dedotta dai ricorrenti C. e S. nella carenza di una distrazione di disponibilità finanziarie in danno dell'istituto di credito. Con motivi aggiunti, il ricorrente B. deduce contraddittorietà rispetto alla sentenza del Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Nola del 18/07/2013, osservando che con la stessa il R. , il Sa. ed il Ca. , ossia gli amministratori in conflitto di interessi, venivano assolti dall'imputazione relativa alla Immobiliare Visone. I ricorrenti C. , F. e B. , quest'ultimo anche con i motivi aggiunti, lamentano infine mancanza di motivazione sull'elemento psicologico del reato. 2.3. Sulla sussistenza degli ulteriori presupposti del sequestro per equivalente, il ricorrente Scudieri deduce violazione di legge nella mancanza dell'esigenza cautelare, non sussistendo un conflitto di interessi nella specifica posizione dell'indagato e non potendo il sequestro essere disposto per il mero pericolo di aggravamento di un reato, e comunque nella sproporzione fra il danno ed il valore dei beni sequestrati. Il ricorrente F. deduce violazione di legge altresì nella disposizione del sequestro per equivalente in mancanza di una preventiva verifica della possibilità di apprendere direttamente il profitto del reato, in contrasto con la previsione di cui all'art. 2641 cod. civ., e dell'aver l'indagato effettivamente goduto di tale profitto. Considerato in diritto 1. Il motivo di ricorso proposto dal ricorrente B. sulla dedotta abnormità del provvedimento impugnato quanto al sequestro dell'equivalente della somma erogata alla Sacar, di cui all'ipotesi d'accusa rubricata al capo I, è fondato ed assorbente con riferimento alla posizione di detto ricorrente. L'adozione di un provvedimento di sequestro preventivo ha invero quale necessario presupposto una specifica richiesta del pubblico ministero in tal senso Sez. U, n. 4 del 26/04/1990, Serio, Rv. 184624 Sez. 3, n. 39323 del 13/07/2009, Pepe, Rv. 244614 . Orbene, nelle premesse dello stesso provvedimento impugnato si dava atto che la richiesta di disposizione del sequestro preventivo non veniva mai formulata dal pubblico ministero nei confronti del B. per la vicenda relativa alla Sacar. Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato senza rinvio sul punto. 2. Sono altresì fondati i motivi proposti dal ricorrente B. , per la residua ipotesi di cui al capo C, e dagli altri ricorrenti in ordine alla configurabilità del reato, con particolare riguardo alla ravvisabilità del concorso nella condotta degli amministratori in conflitto di interessi, ossia R.L. , Ca.Al. ed Sa.Er. . Nel provvedimento impugnato si premetteva che il reato per il quale il sequestro veniva confermato è indubbiamente un reato proprio, che vede quali soggetti attivi, per l'appunto, gli amministratori in conflitto di interessi. Il Tribunale rilevava tuttavia la possibilità, per questo come per tutti i reati propri, del concorso nello stesso di soggetti estranei individuandone i presupposti nella conoscenza, in capo a questi ultimi, della qualifica del soggetto agente, e nell'offerta di un contributo causalmente rilevante al perfezionamento del reato, attraverso una condotta, sia attiva che omissiva, sorretta da un dolo che può assumere anche natura eventuale. La ricorrenza di tali presupposti era nella specie ritenuta nei confronti di tutti i soggetti che partecipavano, nelle vesti di amministratore, sindaco o direttore generale, alle delibere del consiglio di amministrazione della Banca Popolare Vesuviana del 17/10/2006, del 18/09/2007 e del 10/12/2007, essendo a conoscenza, come dimostrato da elementi specificamente indicati dai giudici di merito, dei rapporti del R. , del Ca. e del Sa. con la Edasim, dell'attività di consulenza fiscale svolta da quest'ultima in favore della Immobiliare Visone e della Sacar e dell'assenza di merito creditizio che giustificasse i finanziamenti concessi a dette società. L'art. 2629-bis cod. civ. prevede in effetti un reato proprio dell'amministratore di una società il quale violi gli obblighi di cui all'art. 2391, primo comma, cod. civ., cagionando un danno per la società o i terzi. Primo di detti obblighi, gravante su qualsiasi amministratore, ha ad oggetto la comunicazione agli altri amministratori ed al collegio sindacale di ogni interesse che si abbia, anche per conto di terzi, in una determinata operazione della società, nonché la natura, i termini, l'origine e la portata di detto interesse. L'amministratore delegato che si trovi in tale situazione ha poi l'ulteriore obbligo di astenersi dall'operazione, investendone il consiglio di amministrazione. Orbene, anche a voler prescindere dalle perplessità, manifestate dalla dottrina che si è specificamente interessata al reato in esame, sulla stessa possibilità giuridica di ipotizzare il concorso dell'amministratore o del sindaco, destinatari della comunicazione sul conflitto di interessi, nella condotta dell'amministratore il quale ometta di comunicare la propria situazione di conflitto, e dalla mancanza di indicazioni del provvedimento impugnato in ordine alla qualifica di amministratore delegato di taluno dei soggetti in rapporto con la Edasim, dalla quale derivasse l'obbligo di astensione costituente presupposto per il concorso degli altri amministratori nell'aver consentito la partecipazione dei soggetti di cui sopra alle delibere e la conseguente violazione del siffatto obbligo, la motivazione dell'ordinanza oggetto di ricorso è comunque carente nella specificazione dei concreti comportamenti nei quali il concorso degli indagati si sarebbe manifestato, e della loro incidenza sulla commissione del reato. La descrizione dei fatti per i quali si procede, riportata nel provvedimento impugnato, contiene un testuale riferimento all'aver gli indagati agito concorrendo quali istigatori nella condotta illecita. Rispetto a tale precisa definizione della partecipazione concorsuale al reato, nessun elemento è tuttavia indicato dal Tribunale a sostegno della ravvisabilità di un comportamento istigatorio dei soggetti diversi dagli amministratori in conflitto di interessi. La motivazione dell'ordinanza impugnata è per il vero nel senso di un più generico concorso degli indagati nell'aver consentito che i predetti amministratori partecipassero alle delibere omettendo di dichiarare la loro situazione conflittuale. Ma, anche in questa prospettiva, la pur diffusa argomentazione dei giudici di merito sugli elementi dimostrativi della conoscenza di tale situazione da parte degli indagati esaurisce sostanzialmente la motivazione sulla configurabilità dell'ipotesi concorsuale mancando l'indicazione delle modalità con le quali il concorso sarebbe stato realizzato, consentendo o agevolando il comportamento degli amministratori in conflitto di interessi o rafforzando il proposito degli stessi. Né la mancanza di obiezioni degli indagati all'adozione delle delibere, oggetto di un accenno del Tribunale peraltro inserito nel percorso motivazionale relativo alla prova del diverso aspetto della generalizzata consapevolezza sull'assenza del merito creditizio, costituisce un dato riferibile al concorso in un reato che, come correttamente rammentato nel ricorso proposto dal F. , prima dell'evento del pregiudizio per la società è integrato dalla condotta di violazione degli obblighi relativi al conflitto di interesse degli amministratori condotta rispetto alla quale il mero atteggiamento passivo degli altri amministratori o dei sindaci interviene come fatto susseguente ed in sé non rappresentativo di un sostegno anche solo di carattere morale alla violazione. Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato sul punto con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame sulle indicate carenze motivazionali, rimanendo assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, limitatamente al sequestro preventivo di cui al capo I nei confronti di B.E Annulla la medesima ordinanza relativamente al B. per il capo C ed agli altri ricorrenti per entrambi i capi con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.