La legittimazione processuale dell'assicuratore nell'ATP ex art. 8 Legge Gelli

Il Tribunale di Verona prende una chiara posizione in ordine ad uno dei profili processuali più controversi, complessi e dibattuti in dottrina. Il tema è legato all’efficacia dispositiva di due articoli, l’articolo 8 e l’articolo 12 l. Gelli ed attiene alla facoltà per la vittima di un errore sanitario di convenire nella procedura per ATP anche l’assicuratore del responsabile, ancorché oggi non sia entrata in vigore la norma articolo 12 che consente l’azione diretta contro l’impresa garante.

La soluzione del Tribunale, con l’ordinanza del 10 maggio 2018, è nel senso di privilegiare la funzione conciliativa e di celerità del rito che ispira l’intero impianto legislativo e quindi di ritenere ammissibile la vocatio dell’assicuratore nel procedimento, condizione di agire in sede giudiziale. Il caso. Il Tribunale di Verona prende una chiara posizione in ordine ad uno dei profili processuali più controversi e complessi, frutto di un incrocio normativo che si realizza oggi nella fase di applicazione parziale degli effetti della l. n. 24/2017. La questione attiene, in sintesi, all’efficacia dispositiva di due articoli, l’art. 8 e l’art. 12 l. Gelli il primo già cogente quanto ai suoi effetti processuali, l’altro invece lontano dall’essere fonte di regolazione processuale nel nostro sistema, in quanto legato alla preventiva approvazione dei decreti attuativi previsti in regolazione dell’obbligo assicurativo art. 10 l. n. 24/2017 . In una sintesi terminologica, l’intoppo interpretativo può essere evidenziato nell’incrocio tra l’obbligo quale condizione di procedibilità di avviare uno strumento alternativo alla lite preventivamente al giudizio di merito art. 696- bis c.p.c. obbligatorio per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’art. 10 e la facoltà per la vittima di promuovere una azione diretta” contro l’impresa di assicurazione dell’azienda sanitaria e contro il medico libero professionista art. 12 . Dal momento che solo la prima delle due disposizioni è però, come detto, già operativa nel nostro ordinamento processuale, ci si chiede dunque se il danneggiato possa o meno avviare lo strumento obbligatorio ed alternativo alla mediazione dell’ATP finalizzato alla conciliazione, convenendo anche nel medesimo rito l’assicuratore del soggetto ritenuto responsabile, ovvero se questa strada gli sia preclusa dalla attuale non cogenza dell’art. 12 della legge. È questo un profilo dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza oggi, perché attiene ad un elemento essenziale della lite in ipotesi di med mal ” riferendosi alla legittimazione processuale dei soggetti coinvolti e, in ultima analisi, alla opponibilità delle risultanze accertate in sede di ATP ai soggetti obbligati in futuro al risarcimento per un maggior approfondimento, si veda anche M. VACCARI, Primi contrasti giurisprudenziali in merito all’ATP introdotto dalla legge Gelli-Bianco in Ridare.it . La questione controversa. La soluzione, nell’assenza di un raccordo normativo, non potrà che essere demandata alla interpretazione, estensiva e conservativa, delle norme oggi operative ed all’applicazione dogmatica per certi casi, del principio di celerità e conservazione della lite che certamente costituisce un importante profilo di lettura della legge Gelli-Bianco. Alla convocazione dell’assicuratore nel procedimento per ATP spesso si contrappone nei fatti una eccezione di carenza di legittimazione all’azione contro l’impresa garante e da parte di quest’ultima che diviene per il giudice presupposto da risolvere fin dalla fase iniziale del procedimento. Tale eccezione che viene in questo caso da Tribunale di Verona risolta in senso ammissivo della vocatio dell’impresa garante della azienda sanitaria si fonda dunque sull'assenza, nell’attuale assetto normativo, di una disciplina che consenta l’azione diretta del danneggiato nei confronti della assicurazione della struttura sanitaria o del sanitario. Per venire alla decisione in esame, il Tribunale rileva che il dedotto profilo legato alla non operatività dell’art. 12 della legge non rilevi ai fini del coinvolgimento dei predetti soggetti nel procedimento di ATP. I due orientamenti. Il Tribunale evidenzia come la questione sia, invero, assai controversa - secondo un primo orientamento, prevalente in dottrina, l’individuazione delle parti chiamate a partecipare al procedimento di ATP dipende dal tipo di azione di merito che il danneggiato intende esperire. Pertanto se essa si dovesse fondare sull’art. 7 l. n. 24/2017 il giudizio dovrebbe essere promosso nei confronti della struttura sanitaria o dell’esercente la professione sanitaria o di entrambi. Se l’azione risarcitoria avesse carattere diretto, come consente il nuovo art. 12 l. n. 24/2017, legittimata passiva sarebbe anche la compagnia assicuratrice dell’una o dell’altro. Tale premessa comporta che, poiché le disposizioni di cui all’azione diretta nei confronti dell’assicurazione si applicano, ai sensi del comma 6 dell’art. 12, a decorrere dall’entrata in vigore del decreto ministeriale che dovrà essere emanato entro 120 giorni a norma dell’art. 10, comma 6 ove devono essere dettati i requisiti minimi sulle polizze assicurative , fino a quando non verrà approvato tale decreto il danneggiato potrà convenire nell’ATP solo la struttura sanitaria o il professionista sanitario in giurisprudenza per tale soluzione si vedano Trib. Venezia, sez. II civile, 11 settembre 2017 Trib. Padova, sez. ricorsi, 27 novembre 2017 - secondo altro orientamento Trib. Venezia, sez. II, 18 gennaio 2018 Trib. Verona, sez. III civ., 31 gennaio 2018 e, infine, Trib. Venezia, sez. II civ., ord. 25 febbraio 2018 , la necessità della partecipazione delle compagnie assicuratrici dell’ente ospedaliero o del professionista discende sia dalla funzione conciliativa dell’istituto che dal dato normativo, che precisa come tali soggetti sono parti del procedimento e, per di più, quelle principalmente onerate della proposta conciliativa . La contrapposizione si incentra soprattutto sulla struttura funzionale dello strumento previsto dall’art. 696- bis c.p.c. - ove lo si legga come propedeutico all’azione ordinaria ex art. 7 della l. 24/2017, lo stesso non può che essere promosso solo contro i soggetti per i quali oggi sia consentita azione diretta - ove, di contro, si intenda privilegiare come leggiamo nell’ordinanza in commento il profilo della ratio dell’art. 8 della legge, vale a dire l’elemento deflattivo del contenzioso, lo stesso deve costituire elemento di valutazione primaria tale da assorbire ogni possibile e succedanea valorizzazione dei soggetti legittimati passivi, divenendo quindi preminente l’interesse sociale ed individuale della vittima di vedere composta la lite senza ricorrere alla giurisdizione ordinaria. La decisione del tribunale. In quest’ultimo senso, dunque, si indirizza la decisone del Tribunale di Verona, sul rilievo ulteriore inoltre che tale opzione si leghi alla clausola di salvezza che si rinviene nell’art. 12 ove si fanno espressamente salve le disposizioni dell’art. 8 . Oltre alle ragioni tradizionali di adesione, dunque al secondo orientamento ammissivo , il Tribunale ritiene che a conforto di tale tesi militino ulteriori considerazioni. Innanzitutto la possibilità di coinvolgere già nell’ATP le compagnie di assicurazione consente, anche sotto il profilo funzionale, di meglio perseguire la finalità conciliativa che caratterizza l’istituto e che vale a contraddistinguerlo, sotto tale profilo, dalla mediazione, che pure può essere esperita in alternativa all’ATP, ai sensi del comma 2 dell’art. 8, ma nella quale le compagnie di assicurazione raramente vengono coinvolte si tratta per lo più delle ipotesi in cui vi sia controversia sul rapporto assicurativo o in cui il giudice demandi la mediazione anche su di esso . Ancora, non va trascurato che il danneggiato sarà indotto a convenire nella procedura stragiudiziale tutti i potenziali soggetti passivi della azione risarcitoria dalla peculiare disciplina in tema di spese che è contenuta nel comma 4 dell’art. 8. Tale norma prevede infatti, come conseguenza della mancata partecipazione all’ATP, la condanna, con il provvedimento che definisce il successivo giudizio l’uso del tempo indicativo presente induce ad escludere qualsiasi discrezionalità del giudice al riguardo , della parte, pur vittoriosa, che abbia disatteso la prescrizione normativa al pagamento delle spese di consulenza e di assistenza legale, relative sia al procedimento di ATP che a quello di merito non anche però le spese dei successivi gradi di giudizio , oltre che di una pena pecuniaria, che, si noti non è quantificata né nel minimo né nel massimo, a vantaggio di tutte le altre parti cha abbiano invece partecipato al procedimento . Il profilo dell’attualità del collegamento sanzionatorio, previsto dall’art. 8, a carico dei soggetti che si siano sottratti allo strumento, è tanto delicato, quanto critico. Osservazioni. Ad avviso di chi scrive la partecipazione è obbligatoria oggi solo per i soggetti previsti dall’art. 8 comma 4 della legge, ad eccezione delle imprese di assicurazione coinvolte per le quali si rende necessaria la loro regolamentazione disciplinare sotto l’aspetto dell’obbligo assicurativo, ma anche del connesso aspetto della opponibilità delle eccezioni al terzo danneggiato ex art. 12 comma 2 , non potendosi interpretare diversamente la lettera dello stesso comma 4 dell’art. 8 in parola per un maggior approfondimento, vedi anche F.MARTINI, L’azione diretta del paziente contro l’assicuratore della struttura e del sanitario. Condizioni e criticità, in Ridare.it . Consegue che il regime sanzionatorio previsto dallo stesso testo debba essere oggi applicabile alle sole parti verso le quali sia instaurabile il giudizio in via ordinaria, divenendo la chiamata in giudizio dell’assicuratore del responsabile una mera opzione rimessa alla volontà processuale dell’assicurato stesso. Quanto poi alla legittimazione processuale alla chiamata in giudizio dell’assicuratore in assenza di una disposizione che ne consenta la chiamata diretta da parte del danneggiato, la giurisprudenza della Suprema Corte non ha mai avuto dubbi in proposito Nell’assicurazione della responsabilità civile, l’obbligazione dell’assicuratore al pagamento dell’indennizzo all’assicurato è autonoma e distinta dall’obbligazione risarcitoria dell’assicurato verso il danneggiato, e ciò anche nell’eventualità in cui l’indennità venga pagata direttamente al terzo ai sensi dell’art. 1917, comma 2, c.c. Da ciò consegue che, non sussistendo un rapporto immediato e diretto tra l’assicuratore e il terzo, quest’ultimo, in mancanza di una normativa specifica come quella della responsabilità civile derivante dalla circolazione stradale, non ha azione diretta nei confronti dell’assicuratore Cass. civ., Sez. Lav., 14 aprile 2010, n. 8885 in senso conforme Cass. civ., 3 ottobre 1996, n. 8650 Cass. civ., 27 novembre 2001 n. 15030 e Cass. civ., Sez. Lav., 13 maggio 2008, n. 11921 . Il difetto di legitimatio ad causam , tra l’altro, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio Cass. civ., sez. III, 10 maggio 2010, n. 11284 Cass. civ., sez. III, 30 maggio 2008, n. 14468 Cass. civ., sez. III, 26 settembre 2006, n. 20819 Cass. civ., sez. III, 22 giugno 2005, n. 13403 e, da ultimo, Cass. civ., Sez. Un., 16 febbraio 2016 n. 2951 . Osserva infine il Tribunale di Verona come giovi evidenziare che, per molti anni a venire, gli ATP riguarderanno ipotesi di responsabilità da valutarsi sulla scorta delle discipline di diritto sostanziale anteriori alla legge Gelli si tratta delle norme del codice civile e della l. 8 novembre 2012 n. 189, c.d. legge Balduzzi, per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore della stessa , cosicché la definizione dell’ambito soggettivo dell’istituto non può dipendere dalla piena entrata in vigore delle nuove norme . Fonte ridare.it

Tribunale di Verona, sez. III, ordinanza 10 maggio 2018 Giudice Vaccari Fatto A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 10 maggio 2018 1. Sull'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla compagnia di assicurazione della struttura sanitaria L'eccezione, che si fonda sulla assenza nell'attuale assetto normativo di una disciplina che consenta l'azione diretta del danneggiato nei confronti della assicurazione della struttura sanitaria o del sanitario, va disattesa. Il dedotto profilo infatti, ad avviso di questo giudice, non rileva ai fini del coinvolgimento dei predetti soggetti nel procedimento di ATP. La questione invero è assai controversa. Secondo un primo orientamento, prevalente in dottrina, l'individuazione delle parti chiamate a partecipare al procedimento di ATP dipende dal tipo di azione di merito che il danneggiato intende esperire. Pertanto se essa si dovesse fondare sull'articolo 7 l.24/2017 il giudizio dovrebbe essere promosso nei confronti della struttura sanitaria o dell'esercente la professione sanitaria o di entrambi. Se l'azione risarcitoria avesse carattere diretto, come consente il nuovo articolo 12 l.24/2017, legittimata passiva sarebbe anche la compagnia assicuratrice dell'una o dell'altro. Tale premessa comporta che, poiché le disposizioni di cui all'azione diretta nei confronti dell'assicurazione si applicano, ai sensi del comma 6 dell'articolo 12, a decorrere dall'entrata in vigore del decreto ministeriale che dovrà essere emanato entro 120 giorni a norma dell'articolo 10, comma 6 ove devono essere dettati requisiti minimi sulle polizze assicurative , fino a quando non verrà approvato tale decreto il danneggiato potrà convenire nell'ATP solo la struttura sanitaria o il professionista sanitario in giurisprudenza per tale soluzione si vedano Trib. Venezia, sez. II civile, 11 settembre 2017 Trib. Padova, sez. ricorsi, 27 novembre 2017, oltre che le pronunce citate dalla Berkshire . A questo indirizzo se ne contrappone un altro Trib. Venezia, sez. II 18 gennaio 2018 Trib. Verona, sez. III civile, 31 gennaio 2018 che evidenzia, a ragione, come la necessità della partecipazione delle compagnie assicuratrici dell'ente ospedaliero o del professionista discenda sia dalla funzione conciliativa dell'istituto che dal dato normativo, che precisa come tali soggetti sono parti del procedimento e, per di più, quelle principalmente onerate della proposta conciliativa. Un ulteriore riscontro a tale ricostruzione è stata rinvenuta nella clausola di salvezza con cui esordisce l'articolo 12 che fa espressamente salve le disposizioni dell'articolo 8 . Orbene, questo giudice ritiene maggiormente condivisibile il secondo dei succitati indirizzi. A conforto delle condivisibili cui esso giunge militano ulteriori considerazioni rispetto a quelle sopra esposte. Innanzitutto la possibilità di coinvolgere già nell'ATP le compagnie di assicurazione consente, anche sotto il profilo funzionale, di meglio perseguire la finalità conciliativa che caratterizza l'istituto e che vale a contraddistinguerlo, sotto tale profilo, dalla mediazione, che pure può essere esperita in alternativa all'ATP, ai sensi del comma 2 dell'articolo 8, ma nella quale le compagnie di assicurazione raramente vengono coinvolte si tratta per lo più delle ipotesi in cui vi sia controversia sul rapporto assicurativo o in cui il giudice demandi la mediazione anche su di esso . Ancora, non va trascurato che il danneggiato sarà indotto a convenire nella procedura stragiudiziale tutti i potenziali soggetti passivi della azione risarcitoria dalla peculiare disciplina in tema di spese che è contenuta nel comma 4 dell'articolo 8. Tale norma prevede infatti, come conseguenza della mancata partecipazione all'ATP, la condanna, con il provvedimento che definisce il successivo giudizio l'uso del tempo indicativo presente induce ad escludere qualsiasi discrezionalità del giudice al riguardo , della parte, pur vittoriosa, che abbia disatteso la prescrizione normativa al pagamento delle spese di consulenza e di assistenza legale, relative sia al procedimento di ATP che a quello di merito non anche però le spese dei successivi gradi di giudizio , oltre che di una pena pecuniaria, che, si noti non è quantificata né nel minimo né nel massimo, a vantaggio di tutte le altre parti cha abbiano invece partecipato al procedimento. Infine giova anche evidenziare che, per molti anni a venire, gli ATP riguarderanno ipotesi di responsabilità da valutarsi sulla scorta delle discipline di diritto sostanziale anteriori alla legge Gelli si tratta delle norme del codice civile e della l. 8 novembre 2012 n. 189, c.d. legge Balduzzi, per i fatti commessi dopo l'entrata in vigore della stessa , cosicchè la definizione dell'ambito soggettivo dell'istituto non può dipendere dalla piena entrata in vigore delle nuove norme. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi che sono parti necessarie dell'ATP di cui all'articolo 8 l. 24/2017 tutti i soggetti che il ricorrente prospetti come obbligati al risarcimento dei danni lamentati, compreso l'esercente la professione sanitaria autore della condotta illecita, anche se dipendente della struttura, che già fosse stato individuato in quella fase ovvero quelle che possono partecipare all'eventuale giudizio di merito. 2. Le ulteriori eccezioni della compagnia Va parimenti disattesa anche l'ulteriore eccezione, sollevata sempre dalla compagnia Berkshire Hathaway International Insurance Limited, di mancanza di copertura del sinistro per cui è causa in quanto esorbitante rispetto al s.i.r, previsto nella polizza in quanto prematura. Essa infatti non tiene conto del fatto che una più precisa quantificazione dei danni patiti dalla ricorrente potrà aversi solo dopo l'esito del richiesto ATP. Analoga considerazione vale per l'eccezione di inoperatività della polizza atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla compagnia, la ricorrente, nella parte narrativa del ricorso, ha addebitato alla struttura due distinti profili di negligenza, ovvero l'averle applicato un espansore tessutale difettoso e l'aver tardato nella sostituzione di esso, sebbene nel corso della degenza successiva all'intervento di mastectomia vi fossero state alcune evidenze del malfunzionamento del dispositivo. 3. L'ulteriore corso del giudizio. Per quanto attiene all'ulteriore corso del giudizio la chiamata della società produttrice della protesi è incompatibile con la necessità di osservare il termine semestrale che l'articolo 8 fissa per lo svolgimento dell'ATP, e che, non a caso, è definito perentorio”. Ad avviso di questo Giudice tale qualificazione rivela la volontà del legislatore di discostarsi dalla scelta fatta con il procedimento ex articolo 445-bis c.p.c., che pure costituisce il modello di riferimento del procedimento ex articolo 696 bis c.p.c. di cui alla legge 24/2017, poiché per esso non è previsto nessun termine per lo svolgimento dell'ATP. In ogni caso le risultanze dell'ATP potranno essere utilizzate nei confronti del terzo anche nell'eventuale futuro giudizio di merito che dovesse essere promosso nei suoi confronti atteso che per giurisprudenza consolidata il giudice può utilizzare anche le prove raccolte in un diverso processo tra le stesse o diverse parti, senza che sia deducibile alcuna violazione del contraddittorio poiché a rilevare è l'effettiva esplicazione del contraddittorio nel processo nel quale la prova viene utilizzata” Cassazione civile, sez. III, n. 11555/2013 . 4. La richiesta di nomina di un collegio peritale Va anche disattesa la richiesta della difesa della ricorrente di nomina di un collegio peritale ai sensi dell'articolo 15 l.24/2017. Ad avviso di questo giudice infatti può escludersi già solo sulla base di tale norma che essa imponga al giudice di affiancare sempre ed in ogni caso al medico legale uno specialista, anche perché essa non prevede una qualche sanzione, quale ad esempio la nullità delle operazioni peritali, nel caso di inosservanza di quella indicazione. Ma nemmeno sotto il profilo funzionale la previsione può essere interpretata nel senso proposto dalla ricorrente. Infatti non si comprende la ragione per cui il giudice dovrebbe procedere alla designazione di uno specialista anche quando, come nel caso di specie, non vi sia la necessità di avvalersi delle sue conoscenze, e tenuto conto che per converso la ricerca di esso dilaterebbe i tempi di svolgimento del procedimento e il rischio di non poter osservare il succitato termine perentorio. Non va poi trascurato che nell'eventuale giudizio di merito, qualora l'ATP non sortisse esito conciliativo, potrà essere sempre valutata la necessità di integrare la ctu medico legale attraverso la nomina in quella fase di uno specialista. 5. L'addebito delle spese Infine va evidenziato fin da ora che le spese dell'ATP dovranno gravare sulla ricorrente e non sullo Stato, atteso che dalla delibera del CdO che è stata allegata al ricorso risulta che la Sa. è stata ammessa al patrocinio a spese dello Stato per la fase di mediazione che si è già svolta. Del resto la Sa. non avrebbe potuto essere ammessa a tale beneficio anche per l'ATP poichè esso è previsto in alternativa alla mediazione, quale condizione di procedibilità della domanda risarcitoria da responsabilità sanitaria, dal comma 2 dell'articolo 8 l.24/2017. E' appena il caso di osservare poi che non occorre alcuna revoca del provvedimento del CdO atteso che, come detto, esso non riguarda il presente procedimento. P.Q.M. Rigetta la richiesta di autorizzazione alla chiamata di terzo e di estromissione avanzate dalla Berkshire Hathaway International Insurance Limited. Fissa per il conferimento dell'incarico al già nominato ctu dott. G.Castellani l'udienza dell'8 giugno 2018 h.12.00 alla quale rinvia la causa.