La cognizione in ordine all’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di gestione e controllo di società di capitali partecipate da enti pubblici spetta alla Corte dei Conti solo nel caso in cui tali società abbiano, al momento delle condotte ritenute illecite, tutti i requisiti per essere definite in house providing, i quali devono risultare da precise disposizioni statutarie in vigore all’epoca, non avendo alcun rilievo la loro ricorrenza in fatto.
Così le Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n. 7824/20, depositata il 14 aprile. Il caso. La Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Campania aveva qualificato come in house la società Alto Calore Servizi - A.C.S. S.p.A., società ad intero capitale pubblico e aveva citato innanzi alla Corte alcuni dirigenti di terzo livello in ragione dell’omessa riscossione di canoni idrici nell’arco temporale dal 2008 al 2012. Uno dei convenuti ha proposto il regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo che venisse dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. La Procura regionale non ha svolto attività difensiva. La definizione delle società in house. Le società in house attualmente sono regolate dal d.lgs. n. 175/2016 Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. L’art. 2 definisce le società in house come segue le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’articolo 16, comma 3 . L’art. 16, comma 1, prevede il c.d. requisito proprietario stabilendo l’assenza di capitali provati, pur con la previsione di possibili eccezioni. La norma stabilisce che Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata . L’art. 16, comma 3, definisce il requisito della destinazione prevalente e prevede che Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci . La decisione della Corte di Cassazione. Le Sezioni unite accolgono il ricorso affermando la giurisdizione della Corte dei Conti solo relativamente al periodo successivo al 28.07.2010 in quanto solo da tale data si è verificata la sussistenza di tutti i requisiti della società in house, ovvero a capitale interamente pubblico b obbligo di svolgere la prevalete attività in favore dei soci c soggezione al controllo dei soci analogo a quelli esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici, a nulla rilevando la mancanza di operatività della Commissione di Controllo sino al 15.04.2014. Richiamando un precedente Cass., Sez. Un., n. 17188/2018 si ribadisce che la verifica della sussistenza dei requisiti propri delle società in house, i quali costituiscono presupposto per la giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito.
Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 3 dicembre 2019 – 14 aprile 2020, n. 7824 Presidente Curzio – Relatore Scarano Svolgimento del processo La Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Campania, qualificata come in house la società Alto Calore Servizi A.C.S. s.p.a. società ad intero capitale pubblico, costituita nell’odierna forma societaria nel 2003 per trasformazione del preesistente Consorzio Interprovinciale Alto Calore CIAC , che gestisce il servizio di captazione, adduzione e distribuzione di acqua potabile nonché il servizio fognario e depurativo per alcuni Comuni delle Province di Avellino e Benevento, ha citato avanti alla Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Campania alcuni dirigenti di terzo livello, e in particolare i sigg. M.O. , D.G.E. , Sp.An. , S.G. , D.F. , in ragione dell’omessa riscossione di canoni idrici nell’arco temporale dal 2008 al 2012. Il M. propone ora regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., illustrato da memoria, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Propongono separati controricorsi adesivi lo Sp. , il D. , il S. e il D.G. . Il S. e il D.G. hanno presentato anche rispettiva memoria. L’intimata Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Campania non ha svolto attività difensiva. Con requisitoria scritta del 10/7/2019 il P.G. presso questa Corte ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Motivi della decsione Va pregiudizialmente osservato che i controricorsi vanno propriamente qualificati come ricorsi incidentali adesivi, atteso che concludono per l’accoglimento del ricorso principale con affermazione della giurisdizione del giudice ordinario cfr. Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8720 Cass. Un., 9/4/2018, n. 8719 . Con unico motivo il ricorrente in via principale lamenta la mancanza dei requisiti caratterizzanti la società in house, inseriti, solo in parte, con la modifica statutaria del luglio 2010 . Si duole non essersi considerata in particolare la mancanza della previsione del diritto di veto e il requisito del c.d. controllo analogo, solo con la riforma statutaria del 2010 essendo stata in luogo del Collegio sindacale prevista la Commissione assembleare di controllo, che di fatto non ha peraltro operato fino al 2014. I ricorrente adesivi svolgono considerazioni sostanzialmente analoghe, il S. deducendo altresì cfr. Cass., Sez. Un., 13/10/2017, n. 24153 che l’ oggetto sociale dell’ACS s.p.a non prevede in via esclusiva l’esercizio di quelle attività oggi codificate dai D.Lgs. n. 50 del 2016 e D.Lgs. n. 175 del 2016, nè prevede un limite percentuale oltre l’80% per l’esercizio di quelle attività di natura imprenditoriale che possono essere rivolte verso il mercato esterno dei private. Nessuna limitazione percentuale è, infatti, contenuta all’art. 4, n. 2, lett. D e n. 3 dello Statuto . I ricorsi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono p.q.r. fondati e vanno accolti nei termini e limiti di seguito indicati. Come anche dalla Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Campania nell’atto di citazione in argomento indicato, la Alto Calore Servizi A.C.S. s.p.a. è una società ad intero capitale pubblico, costituita nell’odierna forma societaria dal 13 marzo 2003 per trasformazione del preesistente Consorzio Interprovinciale Alto Calore CIAC , il cui Statuto in vigore dal 2010 , prevede all’art. 1 che la società è soggetta alla direzione e coordinamento dei cosi recte, soci enti locali all’art. 5 il divieto di apertura a capitali privati , il capitale sociale potendo essere sottoscritto e posseduto esclusivamente da enti locali all’art. 4 che il Consorzio è tenuto a realizzare e gestire i servizi e le attività previste nell’oggetto sociale prevalentemente per conto degli enti locali soci agli artt. 21 e segg., che alcuni atti vanno sottoposti alla preventiva autorizzazione della assemblea . È altresì prevista una Commissione assembleare di controllo, che istituita con Delib. Assembleare 28 luglio 2010, ha prodotto i suoi primi atti quattro anni dopo, in data 14.04.2014 . Orbene, emerge evidente come già in base alla prospettazione accusatoria della Procura Regionale in capo alla predetta società Alto Calore Servizi A.C.S. la sussistenza di tutti i requisiti della società in house a del capitale interamente pubblico con divieto di apertura all’ingresso di capitali privati , b dell’obbligo di svolgere la prevalente attività in favore dei soci e c della soggezione al controllo dei soci analogo a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici cfr. Cass., Sez. Un., 11/9/2019, n. 22713 Cass., Sez. Un., 21/6/2019, n. 16741 Cass., Sez. Un., 13/9/2018, n. 22409 Cass., Sez. Un., 22/12/2016, n. 26643 Cass. Sez. Un., 10/03/2014, n. 5491 Cass., Sez. Un., 25/11/2013, n. 26283 si sia nella specie verificata solamente a decorrere dal 28/7/2010. Non anche, pertanto, agli anni anteriori 2008, 2009 e parte del 2010 pure oggetto di contestazione da parte della Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Campania nei confronti degli odierni ricorrenti. A tale stregua, soltanto posteriormente a tale data può riconoscersi la giurisdizione della Corte dei Conti, non rilevando per altro verso in contrario la dedotta mancanza di operatività della Commissione di controllo fino al 15/4/2014 come indicato dalla stessa Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Campania nell’atto di citazione de quo . Va al riguardo infatti ribadito che la verifica della ricorrenza dei requisiti propri della società in house, i quali costituiscono il presupposto della giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito cfr. Cass., Sez. Un., 28/6/2018, n. 17188 , e la cognizione in ordine all’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di gestione e di controllo di società di capitali partecipate da enti pubblici spetta alla Corte dei Conti solo nel caso in cui tali società abbiano, al momento delle condotte ritenute illecite, tutti i requisiti per essere definite in house providing, i quali devono risultare da precise disposizioni statutarie in vigore all’epoca, non avendo alcun rilievo la loro ricorrenza in fatto, essendo al riguardo essenziale, anche se l’ente privato societario rimane pur sempre centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive diverso dall’ente partecipante cfr. Cass., 22/2/2019, n. 5346 , che siano resi manifesti nei rapporti interni ed esterni il carattere istituzionalmente servente della società in house e la sua fisionomia di mera articolazione della P.A. da cui promana, in contrapposizione a quella di soggetto giuridico esterno e autonomo dalla P.A. cfr. Cass., Sez, Un., 21/6/2019, n. 16641. Cfr. altresì Cass., Sez. Un., 11/9/2019, n. 22712 . In accoglimento nei suesposti termini e limiti dei ricorsi principale e incidentali adesivi va pertanto dichiarata la giurisdizione della Corte dei Conti solo a partire dalle modifiche statutarie della società Alto Calore Servizi A.C.S. s.p.a. del 28/7/2010 introduttive della Commissione assembleare di controllo. Non è a farsi luogo a provvedimento in ordine alle spese di regolamento, stante la natura di parte solamente in senso formale della Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Toscana, nemmeno costituitasi. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti a partire dalle modifiche statutarie della società Alto Calore Servizi A.C.S. s.p.a. del 28/7/2010 introduttive della Commissione assembleare di controllo.