Confermato il drastico provvedimento adottato da un Comune nei confronti di una dipendente. La donna è stata ritenuta responsabile di avere abusato dei ‘permessi’ concessi dall’ente pubblico per consentirle di prestare assistenza alla madre disabile. Ella aveva utilizzato le ore a disposizione per seguire alcune lezioni universitarie.
‘Permessi’ concessi dal Comune per consentire alla dipendente di dare assistenza alla madre disabile. La lavoratrice, però, decide di gestire in maniera diversa il tempo a sua disposizione, dedicandosi alla carriera universitaria e frequentando le lezioni mattutine del corso di laurea a cui è iscritta. Abuso grave, secondo l’ente locale conseguenziale il licenziamento. E il drastico provvedimento è ritenuto legittimo ora dai magistrati Cassazione, sentenza n. 17968/2016, Sezione Lavoro, depositata il 13 settembre . Corso. Riferimento normativo è la legge 104 del 1992. Proprio in base a tali disposizioni, il Comune concede a una sua dipendente quasi 40 ore di ‘permesso’, così da consentirle di fornire assistenza alla madre disabile . La realtà però è ben diversa la donna viene beccata, grazie ai pedinamenti compiuti dalle forze dell’ordine, a frequentare a Milano le lezioni di un corso di laurea , quando invece avrebbe dovuto essere fisicamente di fianco alla madre. Alla luce dell’ uso improprio del ‘permesso’ concessole dal Comune, la donna viene licenziata in tronco. E sia per i giudici del Tribunale che per quelli della Corte d’appello il provvedimento è assolutamente logico. Abuso. Identica linea di pensiero viene tracciata ora dai magistrati della Cassazione. Anche a loro avviso la reazione del Comune non è affatto esagerata. La condotta scorretta della lavoratrice va valutata tenendo presenti i ‘paletti’ fissati dalla legge 104 in sostanza, l’assenza dal lavoro per la fruizione del ‘permesso’ deve porsi , spiegano i giudici, in relazione diretta con l’esigenza prevista, cioè con l’assistenza alla persona disabile . Nessun elemento, invece, può far pensare che il beneficio abbia una funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per l’assistenza prestata al diversamente abile . In questa ottica il comportamento tenuto dalla dipendente comunale è catalogato dai magistrati come un abuso in piena regola, così grave da violare irrimediabilmente i principi di correttezza e di buonafede nei confronti del datore di lavoro . E ciò conduce alla conferma del licenziamento deciso dal Comune.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 21 giugno – 13 settembre 2016, numero 17968 Presidente Macioce – Relatore Blasutto Svolgimento del processo 1. La Corte di appello di Venezia, con sentenza numero 717/14, ha confermato la pronuncia di primo grado con cui era stata respinta l'impugnativa dei licenziamento intimato a L.P. dal Comune di Villafranca di Verona. 2. Alla dipendente era stato contestato di avere utilizzato, nel primo trimestre del 2012, complessivamente numero 38 ore e 30 minuti di permesso ai sensi dell'articolo 33 L. 104/92, fruiti per finalità diverse dall'assistenza alla madre disabile, e specificamente per recarsi a Milano a frequentare le lezioni universitarie di un corso di laurea. 3. La Corte distrettuale ha osservato a che la fruizione dei permessi, comportando un disagio per il datore di lavoro, giustificabile, solo a fronte di un'effettiva attività di assistenza e l'uso improprio dei permesso costituisce grave violazione intenzionale degli obblighi gravanti sul dipendente b che la tutela offerta dalla L. 104/92 non ha funzione di ristoro compensativo delle energie spese per l'accudimento del disabile c che i fatti erano risultati dimostrati alla stregua delle risultanze delle indagini di P.G., in relazione all'attività di osservazione e pedinamento compiuta nelle giornate di fruizione dei permessi d che non poteva trovare accoglimento la tesi della lavoratrice secondo cui l'attività assistenziale veniva svolta di sera, al rientro da Milano da un lato, l'attività di assistenza deve essere necessariamente svolta in coincidenza temporale con i permessi accordati, dall'altro, la L. non aveva specificamente allegato/chiesto di provare nel ricorso ex articolo 414 c.p.c. di avere comunque prestato assistenza nelle giornate in cui fruiva dei permessi accordati dall'Ente ex articolo 33 L. 104/92 e che la sanzione irrogata era proporzionata ai fatti, stante l'intenzionalità e la consapevolezza della condotta posta in essere i permessi erano stati sistematicamente fruiti nelle giornate di lunedì e mercoledì dalle ore 11,00 alle ore 13,30/14,00, mentre il martedì la lavoratrice utilizzava i permessi di studio il ricorso alternato alle due tipologie di permessi nei tre giorni nei quali si tenevano le lezioni del corso universitario dimostrava la piena consapevolezza, da parte della lavoratrice, di fare un uso improprio dei permessi ex I. 104/92, in quanto deliberatamente utilizzati non per finalità assistenziali, ma per attendere ad altra attività di proprio esclusivo interesse inoltre la L. era dipendente presso l'ufficio del personale e quindi sicuramente consapevole degli specifici istituti contrattuali che disciplinano il rapporto di lavoro - che la fattispecie integrava l'ipotesi di cui all'articolo 3, comma 8, lett. f dei CCNL comparto Regioni-Autonomie Locali dell'11.4.2008, che sanziona le gravi violazioni intenzionali degli obblighi gravanti sul dipendente, anche nei confronti di terzi. 4. Per la cassazione di tale sentenza ricorre L.P. con tre motivi. Resiste il Comune con controricorso. La ricorrente ha altresì depositato memoria ex articolo 378 c.p.c Motivi della decisione 1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'articolo 33, comma 3, L. numero 104/1992, dapprima modificato dall'articolo 19 L. numero 53/2000, poi sostituito dall'articolo 24, comma 1, lett. a L. numero 183/2010 e, da ultimo, ulteriormente modificato dall'articolo 6, comma 1, lett. a d.lgs. numero 119/2011. La Corte di appello aveva erroneamente ritenuto che l'attività di assistenza al disabile dovesse essere prestata in coincidenza temporale con la fruizione dei permessi accordati dal datore di lavoro. Se tale requisito fosse stato richiesto, il legislatore lo avrebbe espressamente previsto. La legge numero 53/2000 ha abolito il requisito della convivenza, mantenendo i requisiti della continuità e della esclusività della assistenza. La legge numero 183/2010 ha eliminato il requisito della continuità dell'assistenza prestata al disabile, mentre è stato istituito il principio c.d. dei referente unico , secondo cui un solo lavoratore dipendente può godere dei permessi retribuiti per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Dunque, neppure la legge numero 183/2010 ha imposto un obbligo di contemporaneità della prestazione di assistenza al disabile con la fruizione dei permessi. La Circolare numero 13/2000 del Dipartimento della Funzione Pubblica, nell'individuare nell'unico referente per ciascun disabile il soggetto che assume il ruolo e la connessa responsabilità di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell'intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell'assistito, ha delineato un ruolo di responsabilità nella gestione e coordinamento dell'assistenza al disabile, ma non ha prescritto che tale ruolo debba essere assolto in coincidenza temporale con la fruizione dei permessi. La ratio della norma è da ravvisare in una funzione non direttamente strumentale, ma compensativa delle cure ed incombenze prestate in momenti temporali diversi dalla fruizione del permesso. In altri termini, si intende sgravare parzialmente il lavoratore da una porzione della sua obbligazione di lavoro per compensare il suo tempo libero personale che impegna nel prestare attività di assistenza al disabile e dunque recuperare, attraverso il riposo, le energie spese per l'assistenza in tempi diversi da quelli per cui il permesso è stato richiesto al datore di lavoro. A fronte di tale ratio dell'istituto, il Comune avrebbe potuto legittimamente adottare il licenziamento soltanto se fosse stato accertato in giudizio che la L. non aveva prestato con continuità e personalmente assistenza alla madre malata anche in orari diversi da quelli di fruizione dei permessi. 2. Con il secondo motivo si censura la sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 115 c.p.c., 244 c.p.c., 2697 c.c., 2729 c.c. e dell'articolo 5 L 15 luglio 1966 numero 604. La Corte di appello ha affermato che, anche ove fosse ritenuta corretta l'interpretazione proposta dalla ricorrente, in ogni caso non era stato specificamente allegato nel ricorso ex articolo 414 c.p.c. che la L. aveva sempre prestato, nelle giornate in cui fruiva dei permessi, assistenza alla madre in orario serale al rientro da Milano. Tale affermazione era erronea, essendo stato formulato un capitolo di prova specificamente diretto a dimostrare che pressoché tutte le sere ciò era avvenuto. Inoltre, era stato allegato agli atti il verbale dell'udienza di escussione dei testi nel giudizio penale, da cui risultava che la ricorrente aveva prestato quotidianamente assistenza alla madre gravemente malata. Tali risultanze erano state del tutto trascurate dai Giudici dei lavoro di primo e di secondo grado. 3. Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'articolo 2106 c.c. e dell'articolo 3 CCNL Regioni ed Enti Locali dell'11.4.2008 in tema di proporzionalità e gradualità delle sanzioni. In particolare, era stato trascurato l'elemento soggettivo della buona fede. La normativa sui permessi per l'assistenza ai disabili nulla dice a proposito della necessità di prestare assistenza in concomitanza temporale con la fruizione dei permessi presso l'ente di appartenenza, né si esprimono in tal senso le circolari interpretative degli organi pubblici deputati. La ratio della norma fa propendere, con notevole grado di certezza, per la funzione compensativa della stessa. Nel quadro di incertezza interpretativa non può ritenersi presente quell'elemento intenzionale sulla cui sussistenza e particolare intensità viene fondato il provvedimento espulsivo. La buona fede della dipendente emergeva, inoltre, proprio dai tempi e dalle modalità di fruizione dei permessi infatti, l'Amministrazione aveva concesso alla ricorrente di godere dei tre giorni di permesso ex articolo 33 L. numero 104/92 distribuendo le ore corrispondenti sull'arco di tutto il mese, fruendo dei permessi tutti i lunedì e mercoledì dalle ore 11 alle ore 13,30 contemporaneamente la lavoratrice aveva ottenuto di godere di 150 ore di permessi studio nello stesso trimestre il martedì, sempre dalle ore 11, alle ore 13,30, motivando la richiesta con l'esigenza di frequentare le lezioni di un corso di laurea. 4. Il ricorso, in tutte le sue articolazioni, è infondato. 5. L'articolo 33, comma 3, L. 104/92, come sostituito dall'articolo 24, comma 1, lett. a della Legge 4 novembre 2010, numero 183, anche a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. 18 luglio 2011, numero 119, per la parte che interessa, così detta A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità . . . L'articolo 24 della L. numero 183/2010, al comma 1, lett. c , ha aggiunto, all'articolo 33 della L. 104/92, il seguente comma 7-bis Ferma restando la verifica dei presupposti per l'accertamento della responsabilità disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l'INPS accerti l'insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti. Dall'attuazione delle disposizioni di cui al presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica . 5.1. La ratio della norma di cui all'articolo 33, comma 3, della Legge numero 104/92 emerge dalla piana lettura del testo normativo. Il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa spetta al lavoratore dipendente . che assiste persona con handicap in situazione di gravità .' esso è riconosciuto dal legislatore in ragione dell'assistenza, la quale è causa del riconoscimento dei permesso. Tale essendo la ratio del beneficio e in mancanza di specificazioni ulteriori da parte del legislatore, l'assenza dal lavoro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione diretta con l'esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l'assistenza al disabile. 5.2. Nessun elemento testuale o logico consente di attribuire al beneficio una funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per l'assistenza prestata al disabile. Tanto meno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma è preordinata il beneficio comporta un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di esigenze riconosciute dal legislatore e dalla coscienza sociale come meritevoli di superiore tutela. Ove il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile manchi del tutto, come nel caso in esame l'accertamento del giudice di merito ha evidenziato che i permessi erano sistematicamente utilizzati dall'odierna ricorrente per proprie esigenze personali, in situazioni di tempo e di luogo incompatibili con l'espletamento dell'assistenza , non può riconoscersi un uso dei diritto coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un uso improprio ovvero di un abuso del diritto, come già ritenuto da questa Corte in precedenti analoghi. 6. Alla luce dell'orientamento di questa Corte, che si condivide ed al quale si intende dare continuità Cass. numero 4984/2014, conf. Cass. numero 9217/2016, numero 9749/2016 e numero 8784/2015 , il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex articolo 33 L. numero 104/1992, si avvalga dello stesso non per l'assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l'ipotesi dell'abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti dei datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell'affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell'Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un'indebita percezione dell'indennità ed uno sviamento dell'intervento assistenziale. 7. I permessi devono essere fruiti, dunque, in coerenza con la loro funzione. In difetto di tale nesso causale diretto tra assenza dal lavoro e prestazione di assistenza, devono ritenersi violati i principi di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale che dell'Ente assicurativo. Tanto rileva anche ai fini disciplinari, pure a prescindere dalla figura dell 'abuso di diritto, che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell'unione europea articolo 54 , dimostrandosi così il suo crescente rilievo nella giurisprudenza europea Cass. numero 9217/2016 . 8. Quanto all'integrazione dei presupposti di legittimità del licenziamento intimato all'odierna ricorrente, va ricordato che la giusta causa è una nozione che la legge, allo scopo di un adeguamento delle norme alla realtà da disciplinare, articolata e mutevole nel tempo, configura con una disposizione ascrivibile alla tipologia delle c.d. clausole generali di limitato contenuto, delineante un modello generico che richiede di essere specificato in sede interpretativa mediante la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale, sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama. Tali specificazioni del parametro normativo hanno natura giuridica e la loro disapplicazione è quindi deducibile in sede di legittimità come violazione di legge, mentre l'accertamento della concreta ricorrenza, nel fatto dedotto in giudizio, degli elementi che integrano il parametro normativo e le sue specificazioni, e della loro concreta attitudine a costituire giusta causa di licenziamento, si pone sul diverso piano del giudizio di fatto, demandato al giudice di merito e incensurabile in cassazione se privo di errori logici o giuridici Cass. numero 8254 del 2004, numero 5095/2011 e, da ultimo, Cass. 6498/2012 . L'attività di integrazione del precetto normativo di cui all'articolo 2119 c.c. norma c.d. elastica , compiuta dal giudice di merito - ai fini della individuazione della giusta causa di licenziamento - mediante riferimento alla coscienza generale , è sindacabile in cassazione a condizione che la contestazione del giudizio valutativo operato in sede di merito non si limiti ad una censura generica e meramente contrappositiva, ma contenga, invece, una specifica denuncia di non coerenza del predetto giudizio rispetto agli standards , conformi ai valori dell'ordinamento esistenti nella realtà sociale Cass. numero 9266 del 2005, v. pure Cass. numero 4984/2014 . 9. Al riguardo, la Corte di appello ha fatto corretta applicazione di tali regole di giudizio. Nella sentenza impugnata ha dato conto delle ragioni poste a fondamento della decisione, valorizzando, ai fini della valutazione della gravità della condotta, il carattere sistematico e la preordinazione nell'utilizzo improprio dei permessi, elementi anche sintomatici dell'intensità dell'elemento psicologico. Trattasi di circostanze idonee a integrare il precetto normativo della giusta causa. 9.1. Difatti, oltre al disvalore sociale dei comportamento, insito dello sviamento dalla funzione di assistenza del familiare, rilevano sia la consapevolezza dell'uso improprio, insita nel fatto di avere avanzato una richiesta di frazionamento dei permessi strumentale al soddisfacimento di esigenze personali, prive di qualsiasi nesso con la prestazione di assistenza, sia il carattere continuativo dell'uso indebito, che ne esclude qualsiasi connotazione di eccezionalità o occasionalità. 9.2. Né potrebbe rilevare, ai fini dell'attenuazione della portata dell'elemento soggettivo, la circostanza che l'Amministrazione abbia accordato il frazionamento richiesto, non potendo da ciò presumersi la consapevolezza, da parte datoriale, dello sviamento dalla funzione di assistenza. La conoscenza dei fatti si è avuta, come accertato dai giudici di merito, solo all'esito delle indagini di polizia giudiziaria. In conclusione, l'intenzionalità rileva solo in ragione del comportamento posto in essere, il quale è integrato da una condotta sostanzialmente abusiva. 9.3. Quanto al presunto affidamento che si asserisce indotto da interpretazioni contenute in circolari ministeriali o desumibili da altre fonti non meglio precisate, trattasi di circostanze cui la Corte di appello non fa cenno nella sentenza impugnata e che, pertanto, devono ritenersi allegazioni nuove e come tali inammissibili ex articolo 366 c.p.c 9.4. Secondo giurisprudenza consolidata di questa Corte, invero, qualora una determinata questione giuridica non risulti trattata nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa Cass. 2 aprile 2004 numero 6542, Cass. Cass. 21 febbraio 2006 numero 3664 e Cass. 28 luglio 2008 numero 20518 . 10. In conclusione, va enunciato il seguente principio di diritto In tema di esercizio dei diritto di cui all'articolo 33, comma 3, L. 104/92, la fruizione del permesso da parte dei dipendente deve porsi in nesso causale diretto con lo svolgimento di un'attività identificabile come prestazione di assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto, in quanto la tutela offerta dalla norma non ha funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per un'assistenza comunque prestata. L'uso improprio dei permesso può integrare, secondo le circostanze dei caso, una grave violazione intenzionale degli obblighi gravanti sul dipendente, idonea a giustificare anche la sanzione espulsiva . 11. II ricorso va dunque rigettato, con condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate nella misura indicata in dispositivo per esborsi e compensi professionali, oltre spese forfettarie nella misura del 15 per cento del compenso totale per la prestazione, ai sensi dell'articolo 2 del D.M. 10 marzo 2014, numero 55. 12. Sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dall'articolo 13, comma 1 quater, del d.P.R. 30 maggio, introdotto dall'articolo 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, numero 228 legge di stabilità 2013 . Tale disposizione trova applicazione nella fattispecie, applicandosi ai procedimenti iniziati in data successiva al 30 gennaio 2013. P.q.m. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese dei giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi professionali e in Euro 100,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'articolo 13 comma 1-quater del d.P.R. numero 115 dei 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma l-bis, dello stesso articolo 13.