Lavoratore in malattia, ma operativo nella sua agenzia assicurativa: licenziato

Problemi fisici per l’uomo, dipendente di un supermercato, a seguito di un incidente stradale. Prolungato più volte, con tanto di certificati medici, il periodo di assenza per malattia. Ma lui viene beccato a operare tranquillamente nella propria agenzia, svolgendo mansioni assimilabili a quelle previste per lui nella struttura commerciale.

Ufficialmente in malattia, il dipendente di un supermercato. Ma le ripetute proroghe, con tanto di certificati medici, insospettiscono l’azienda E il beccare l’uomo in piena attività nella sua agenzia assicurativa porta alla rottura del rapporto di lavoro Cassazione, sentenza n. 6774/2016, sezione Lavoro, depositata oggi . Malattia. Per i giudici di merito è corretta la sanzione adottata dalla società proprietaria del supermercato. Ciò significa che il licenziamento del lavoratore è assolutamente legittimo. Decisiva la ricostruzione dell’abuso compiuto dall’uomo. Egli risultava assente dal lavoro per le lesioni riportate a seguito di un incidente stradale , ma durante il periodo di malattia si era recato presso la agenzia assicurativa da lui gestita . E, per completare il quadro, non si era neanche fatto problemi nell’ andare in macchina a fare la spesa . Evidente sia per l’azienda che per i giudici la scorrettezza compiuta dal lavoratore. Soprattutto tenendo presente che le mansioni svolte nel supermercato – posizione eretta e trasporto di carichi pesanti – erano non dissimili da quelle svolte nell’agenzia assicurativa . Attività. Evidente, quindi, la violazione del dovere di fedeltà e dei principi di correttezza e buonafede compiuta dal lavoratore nei confronti dell’azienda. E tale prospettiva, nonostante le obiezioni mosse dall’uomo, viene condivisa anche dai Giudici della Cassazione. Ciò che emerge in maniera clamorosa, una volta ricostruita la vicenda, è proprio la possibilità fisica per l’uomo di svolgere la normale attività lavorativa egli, sottolineano i magistrati, ne aveva svolto un’altra in agenzia, peraltro in orario d’ufficio , e compatibile con quella possibile nel supermercato. Senza trascurare poi altre attività faticose , di carattere domestico, come il trasporto di ben cinque borse della spesa . Nessun dubbio è possibile, quindi, sul fatto che il dipendente abbia bluffato nei confronti dell’azienda sul proprio stato di salute. Egli, invece, avrebbe dovuto correttamente comunicare la propria disponibilità a riprendere il lavoro, almeno negli incarichi meno impegnativi sul piano fisico . Tutto ciò non fa altro che dare ancora più forza al licenziamento deciso dalla società.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 21 gennaio – 7 aprile 2016, n. 6774 Presidente nobile – Relatore Bronzini Svolgimento del processo Al sig. M.O., dipendente della Auchan spa veniva contestata ia violazione dei doveri di fedeltà e diligenza e buona fede anche con riferimento all'art. 212 CCNL perché assente dal lavoro per le lesioni riportate in un incidente stradale e pendente lo stato di infortunio prorogato più volte si sarebbe recato nonostante la malattie denunciate e documentate, presso l'Agenzia assicurativa da lui gestita inoltre si sarebbe recato in macchina a fare la spesa. La protratta assenza dal lavoro secondo l'Auchan spa e non era giustificata da fatti impeditivi, in tutto o in parte, della prestazione e comunque il comportamento tenuto aveva pregiudicato il recupero più rapido possibile della capacità lavorativa per cui veniva comminata la sanzione dei licenziamento. II M. impugnava il recesso ma il Giudice dei lavoro di Taranto rigettava la domanda. La Corte di appello di Lecce rigettava l'appello dei M. con sentenza del 19.11.2012. La Corte territoriale osservava che il lavoratore, in stato di infortunio più volte prorogato, aveva sostenuto che i postumi dell'infortunio fossero incompatibili con le mansioni effettuate che comportavano stazione eretta e il trasporto di carichi pesanti come computer e televisioni, ma che in ordine alle modalità di svolgimento della prestazione la provali testimoniale aveva accertato che le mansioni svolte presso la datrice di lavoro erano non dissimile da quelle svolte nell'agenzia assicurativa. Era stato dato maggior rilievo alle dichiarazioni rese dai testi indotti dall'Auchan perché presenti sul luogo della prestazione durante l'intero orario di lavoro. La circostanza per cui l'appellante si fosse recato dallo zio nello stabile in cui si trovava l'agenzia solo per riposarsi, dando istruzioni alle segretarie seduto in poltrona, era in sé inverosimile e comunque smentita dalla segretaria che nulla aveva riferito sul punto e che aveva, anzi, confermato che il M. giungeva in agenzia alle 9 del mattino per fare ritorno a casa nell'ora di pranzo per poi rientrare nel primo pomeriggio e trattenersi sino a sera. I certificati medici prodotti peraltro attestavano solo il prolungamento dell'infortunio ma nulla indicavano circa lo stato di sofferenza. La Corte territoriale concludeva nel senso che l'avere lavorato durante lo stato d'infortunio costituiva violazione del dovere di fedeltà e dei principi di correttezza e buona fede. La prestazione era in realtà eseguibile e il lavoratore aveva l'onere di mettere a disposizione le proprie energie lavorative eventualmente con l'esclusione dei lavori più gravosi. Per la cassazione di tale decisione ha proposto ricorso il M. con sei motivi resiste controparte con il controricorso corredato da memoria ex art. 378 c.p.c. Motivi della decisione Con il primo motivo si allega la violazione e falsa applicazione dell'art. 7 L. n. 300/70 dell'art. 219 CCNL, degli artt. 2697 e 2119 c.c. e 416 primo comma c.p.c., nonché l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. La Corte non aveva considerato che la società era a conoscenza dei movimenti dei lavoratore nei primi giorni contestati e quindi avrebbe dovuto da subito contestare i comportamenti tenuti proprio nei giorni in cui erano intervenute le proroghe. Inoltre il tempo trascorso tra l'ultimo episodio del 3.11.2007 e l'attivazione del potere disciplinare con la comunicazione inviata il 14.12.2007 era eccessivo ed il punto non era stato esami nato. Il motivo appare infondato. Circa la prima doglianza emerge dalla sentenza impugnata che in relazione all'assenza dal lavoro del M. sono state richieste ben 5 proroghe rientrava quindi nel potere del datore di lavoro esaminare la effettiva gravità dei comportamento tenuto dal dipendente nel corso dell'intera assenza dal lavoro e valutare se si trattasse di una episodica attività nonostante lo stato di infortunio o meno, anche in ordine al rispetto dei principi di correttezza e buona fede. La Corte territoriale ha espressamente menzionato la necessità di accertare la continuatività della condotta dei lavoratore e pertanto la motivazione appare corretta trattandosi effettivamente di una condotta contestata ed accertata come continuativa e non episodica. Circa l'altra doglianza che non emerge dalla sentenza impugnata a stare a quanto sì deduce nello stesso motivo l'ultimo episodio è del 3.11 mentre la contestazione è stata inviata il 14.12 non si ravvisa un' abnorme dilazione dei tempi posto che era necessario comunque vagliare almeno tre elementi gli episodi di attività svolta in costanza di infortunio, le certificazioni di infortunio ed ancora la compatibilità tra l'attività svolta presso l'Agenzia e quella presso il datore di lavoro. Il motivo parte dall'erroneo presupposto che, avendo il datore di lavoro accertato il primo elemento, dovesse necessariamente arrivare ad una immediata contestazione, il che è da escludere essendo prima necessario vagliare anche gli ulteriori due elementi prima ricordati per concludere circa l'esistenza di un fatto disciplinarmente rilevante, posto che il lavoratore ha sempre giustificato le assenze con documentazione medica. Del resto il breve intervallo temporale prima ricordato non poteva di certo far ritenere al M. che il datore di lavoro avesse abdicato al potere1 disciplinare in relazione ai fatti di cui è causa, né certamente ha potuto metterlo in difficoltà nel giustificare la condotta tenuta. Con il secondo motivo si allega la violazione dell'art. 132 c.p.c. comma secondo e quarto ex art. 360 c.p.c., nonché la nullità della sentenza in relazione all'art. 360, n. 4 c.p.c. La sentenza offre una motivazione apparente in quanto non esaminate nel merito le deposizioni rese dai testi considerati meno attendibili di quelli indotti da parte dei datore di lavoro inoltre a è assolutamente carente la motivazione circa la mancata ammissione della prova in ordine al periodo di tempo trascorso dal M. nell'abitazione dello zio. Il motivo appare inammissibile in quanto pone questioni concernenti pretesi vizi e carenze motivazionali della sentenza impugnata oggi non proponibili più ai sensi del novellato n. 5 dell'art. 360 c.pc. applicabile ratione temporis. Questa Corte ha già a sezioni unite affermato che Cart. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, con. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia . Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il fatto storico , il cui esame sia stato omesso, il dato , testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il come e il quando tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua decisività , fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie Cass. SSUU n. 8053/2014 . Nel caso in esame il minimo costituzionale non è stato violato posto che la Corte di appello ha analiticamente spiegato perché appariva corretto preferire la versione resa da colleghi di lavoro del M. che erano a contatto con questi durante l'intero orario di lavoro rispetto a soggetti che erano solo clienti o frequentatori saltuari dell'esercizio gestito dal latore di lavoro. La dedotta radicale carenza motivazionale non sussiste neppure riguardo ii secondo profilo avendo la Corte di appello spiegato le ragioni per cui la prova dedotta non doveva essere ammessa in quanto su circostanze in sé inverosimili e neppure confermate o accennate dalla segretaria dell'agenzia gestita dal M. la motivazione appare, invece, congrua e logicamente coerente ed ancorata a elementi obiettivi. Con il terzo motivo si allega l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. Si censura la sentenza impugnata per la denunciata discrasia di versione fornite dai citati testi. Il motivo appare inammissibile in quanto non coerente con la nuova formulazione dell'art. 360 n. 5 c.p.c. anche alla luce delle delucidazioni offerte da questa Corte già ricordate Cass. n. 8053/2014 che si condivide totalmente ed a cui si intende dare continuità non è più possibile far valere l'insufficiente o contraddittoria motivazione ma solo il mancato esame di un fatto decisivo. Nel caso in esame il fatto di cui si discute e cioè le mansioni concretamente svolte dal M. è stato valutato e non rileva l'omesso esame di elementi istruttori qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie , come affermato nella già citata decisione. Con il quarto motivo si allega la violazione e falsa applicazione in relazione all'art. 360 c.p.c. degli artt. 2697 c.c. e 115 comma primo c.p.c. Non era stato dato modo attraverso una CTU di dimostrare che l'attività svolta non era dannosa per la guarigione. il motivo appare infondato avendo la Corte di appello accertato che evidentemente il M. era in condizioni di svolgere la normale attività lavorativa posto che ne aveva svolto un'altra in orari di uffici di carattere omogeneo ed altre attività faticose come il trasporto sino a cinque borse di spesa e quindi era suo onere comunicare la propria disponibilità a riprendere al lavoro almeno nelle attività meno impegnative sul piano fisico, il che non era avvenuto in violazione dei principi di correttezza e buona fede. Si tratta di un'autonoma ratio decidendi che non viene impugnata nel motivo che si limita a contestare che la condotta dei M. abbia potuto aggravare il processo di guarigione, punto che la Corte di appello da per scontato affermando solo che tale valutazione va collocata ex ante e non post. In ogni caso l'accoglimento del motivo non condurrebbe all'accoglimento dei ricorso perché non si impugna, come detto, che la mancata comunicazione al datore di lavoro di una situazione migliorata dai punto di vista fisico che consente la prestazione contrattuale costituisca una violazione dei principi di correttezza e buona fede. Con il quinto motivo si allega la violazione e falsa applicazione degli artt. 2110, 2104 comma primo c.c., degli artt. 1175, 1375 c.c. e 115 comma primo. Lo stato di inabilità al lavoro era attestato da certificati medici e comunque esisteva un accertamento dei Giudice dei lavoro che aveva riconosciuto il diritto dei M. all'indennizzo per danno biologico per l'infortunio di cui si parlato che faceva stato riguardo la patologia e la sua entità. II motivo appare infondato. Circa la sentenza menzionata la stessa non è stata né prodotta né riprodotta e non è stato neppure comprovato che sia passata in cosa giudicata. Non emerge neppure dal motivo chiaramente quali siano gli accertamenti compiuti in quella sede. Circa l'altra doglianza la Corte di appello sul punto ha già osservato che i certificati medici richiamati dal ricorrente nulla comprovano in ordine alla gravità della malattia sofferta e in ordine al suo decorso ma solo li prolungamento della prognosi, sicché non possono essere fatti valere per dimostrare l'impossibilità di riprendere al lavoro, mentre la dinamica dei fatti aveva dimostrato che un certo tipo di prestazione era possibile tant'è che il M. aveva svolto attività consimili nell'Agenzia da lui gestita. Con l'ultimo motivo si allega la violazione dell'art. 112 c.p.c. Non era stata esaminata la domanda di dichiarazione di nullità dei recesso per sproporzione. II motivo appare inammissibile in quanto non si comprova che sia stato dando per ammesso che la questione sia stata ritualmente posta in primo grado, il che appare discutibile alla stregua delle stesse allegazioni di parte ricorrente articolato uno specifico motivo di impugnazione che nel motivo non è indicato anzi si ammette che la questione sarebbe stata adombrata nel corpo del ricorso . Il tema della proporzionalità non è stato, quindi, introdotto nel thema decidendum in appello per scelta del ricorrente e quindi la Corte di appello non doveva di certo esaminarla. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come al dispositivo, seguono la soccombenza. La Corte ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrente in via principale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in euro 100,00 per esborsi nonché in euro 3.500,00 per compensi nonché NA e CPA oltre spese generali nella misura del 15%. La Corte ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater dei d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dei comma 1-bis, dello stesso articolo 13.