Il diritto del lavoratore che assiste un disabile a non essere trasferito senza il suo consenso non può subire limitazioni, anche quando la disabilità del familiare non si configuri come grave , a meno che il datore di lavoro provi specifiche esigenze effettive, urgenti ed insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.
Lo spiega la sezione Lavoro della Cassazione nella sentenza n. 9201/12, con deposito del 7 giugno. Il caso. Un lavoratore adiva l’Autorità Giudiziaria lamentando l’illegittimità, ex art. 33, comma 5, l. n. 104/1992 – a mente del quale il lavoratore che assiste persona con handicap in situazione di gravità ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede – del trasferimento adottato nei suoi confronti, attesa l’assistenza prestata al fratello disabile. La Corte d’Appello di Reggio Calabria, confermando la pronuncia di primo grado, rigettava le domande rilevando come, secondo la valutazione espressa dalla competente Commissione medica, il familiare del ricorrente non versasse in una situazione di accertata gravità. Conseguentemente, posto che le agevolazioni previste dalla citata l. n. 104/1992 trovano applicazione solo nei confronti di soggetti affetti da un handicap grave o comunque tale da richiedere un’assistenza continuativa, nel caso di specie il lavoratore non aveva alcun diritto di opporsi al trasferimento disposto dalla società. La tutela della persona con disabilità deve essere garantita. Avverso la pronuncia di Appello il lavoratore promuoveva ricorso alla Corte di Cassazione, articolando diversi motivi di impugnazione. Per quel che qui interessa esaminare, il ricorrente lamentava l’errata applicazione del citato art. 33, comma 5 nonché della Convenzione ONU del 13 dicembre 2006, rilevando come l’interpretazione dei Giudici di merito non fosse costituzionalmente orientata, poiché produceva l’effetto di privare i disabili in condizioni di sola disabilità della tutela agevolativa indispensabile alla loro assistenza. Il contesto normativo . La Corte di Cassazione effettua una esaustiva ricostruzione della disciplina di tempo in tempo applicabile, letta alla luce dei principi costituzionali ed internazionali, concludendo che le misure previste dalla norma in esame devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo [ ] che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l’assistenza familiare e, dall’altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali . Pertanto, ad avviso della Corte, la tutela riconosciuta al lavoratore che provvede all’assistenza di un familiare disabile è diretta a garantire a quest’ultimo l’assistenza stessa, tutelandone così la condizione psico-fisica . In situazione di gravità significa che la gravità non è necessaria. Fatta questa lunga premessa, la Corte ritiene che la norma in esame postuli, di volta in volta, un bilanciamento di interessi valido per tutti i trasferimenti ex art. 2103 c.comma norma che richiede, per il trasferimento del lavoratore, la sussistenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive . Ad avviso della Corte il codice civile pone quindi in capo al datore un onere probatorio rafforzato proprio in virtù delle ricadute pregiudizievoli che il trasferimento ha sul lavoratore, anche in termini di impatto sugli affetti fondanti la comunità familiare, tanto più pregnanti ove la stessa comunità contempli anche soggetti disabili. Risulta quindi necessario un bilanciamento di interessi, ognuno avente rango costituzionale, che tenga debitamente conto delle esigenze del lavoratore chiamato ad assistere una persona con una disabilità comportante assistenza. Il datore non aveva provato le particolari ed eccezionali urgenze . Alla luce di tale interpretazione – a nostro parere manifestamente contraria al dato letterale della norma – ed enunciando il principio esposto nella massima, la Cassazione accoglie il ricorso ritenendo che nel caso di specie il datore di lavoro non avesse provato ragioni capaci di incidere sul diritto del disabile a ricevere anche nell’ambito della comunità familiare una tutela della sua persona nei suoi diversi aspetti .
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 3 aprile – 7 giugno 2012, numero 9201 Presidente Vidiri – Relatore Mancino Svolgimento del processo 1. Con sentenza del 31 luglio 2009, la Corte d'Appello di Reggio Calabria respingeva il gravame svolto da B.A. , dipendente della Telecom Italia s.p.a., contro la sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda con la quale era stata impugnato il trasferimento da Reggio Calabria a Castrovillari, disposto dalla società in data 7 febbraio 1997, sul rilievo che il fratello del B. era stato giudicato dalla competente Commissione non in condizione di gravità e che tanto escludeva il diritto del dipendente di opporsi al trasferimento alla stregua dell'articolo 33, comma 5, L. 104/1992. 2. La Corte territoriale puntualizzava che - il primo giudice aveva fondato il rigetto della domanda sulla diagnosi di persona handicappata non in situazione di gravità formulata dalla competente Commissione per l'accertamento dell'handicap, in esito alla visita alla quale era stato sottoposto il fratello del dipendente - proponeva gravame il dipendente asserendo che l'articolo 33, comma 5 della legge numero 104 cit. faceva riferimento a persone con handicap senza I aggiungere la qualificazione dell'accertata gravità e che la limitazione y. della tutela sulla quale il primo giudice aveva fondato la sua statuizione comportava violazione di principi costituzionali. 3. A sostegno del decisum la Corte territoriale riteneva quanto segue - le agevolazioni previste dall'articolo 33 della legge numero 104 del 1992, in favore dei familiari conviventi, nel testo applicabile ratione temporis, prevedevano, nel comma 5, un diritto non illimitato e condizionato esclusivamente all'handicap grave o tale da richiedere assistenza continua - nella specie la condizione di gravità del fratello del dipendente non era risultata accertata onde non sussisteva la necessità di prestazioni assistenziali permanenti incompatibili in sede lavorativa distante. 4. Avverso l'anzidetta sentenza della Corte territoriale, B.A. ha proposto ricorso per cassazione fondato su quattro motivi. L'intimata ha resistito con controricorso. Motivi della decisione 5. Con il primo motivo di ricorso viene denunciata violazione ed erronea applicazione dell'articolo 33, co.5 L.104/1992, degli artt. 1,2,4, della Convenzione ONU del 13 dicembre 2006 sui diritti delle persone con disabilità, recepita dalla L. numero 15 del 2009. Si duole il ricorrente che l'interpretazione seguita dalla corte territoriale, che riferisce la disposizione dell'articolo 33, co.5 L.104/1992 alle sole persone con handicap in situazione di gravità, non sia sorretta dall'interpretazione letterale né costituzionalmente orientata, producendo l'effetto di privare i disabili in condizione di sola disabilità della tutela agevolativa indispensabile alla loro assistenza, tutela psico-fisica ed integrazione nella famiglia e nella collettività, tutela che risulta ora rafforzata dalla legge 15/2009 di recepimento della Convezione ONU sui diritti delle persone con disabilità. L'interpretazione restrittiva che conduce a negare tutela alla disabilità permanente sol perché la gravità non sia stata dichiarata dalla competente Commissione, crea una grave discriminazione ed insufficienza di tutela per il soggetto disabile già in condizione di svantaggio nella vita, nei rapporti interfamiliari e di partecipazione sociale. 6. Con il secondo motivo di ricorso è denunciata la violazione dell'articolo 33, co.5 L.104/1992 in relazione all'articolo 4 della stessa legge e insufficiente ed illogica motivazione su fatti decisivi. Si addebita alla sentenza impugnata di aver introdotto l'equivalenza tra il concetto di assistenza continua e quello di patologia con profili di gravità senza alcun riscontro normativo nel comma 5 citato e si censura la statuizione gravata per aver omesso qualsiasi motivazione in ordine alla richiesta di prova testimoniale su fatti decisivi per dimostrare la prestazione di assistenza continuativa e globale del parente, trascrivendo il relativo capitolo di prova. 7. Con il terzo motivo di ricorso è denunciata la violazione dell'articolo 33, co.5 L.104/1992 in relazione agli artt. 2103 e 2697 c.c. Assume il ricorrente la necessità della verifica giurisdizionale, non compiuta dalla corte territoriale, in ordine alle limitazioni del diritto del familiare lavoratore in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell'azienda, con onere probatorio, gravante sul datore di lavoro, nella specie non assolto dalla Telecom che non avrebbe offerto prova delle particolari ed eccezionali urgenze tali da rendere indispensabile il trasferimento. 8. Con il quarto motivo di ricorso il ricorrente denuncia omessa e insufficiente motivazione per aver la corte territoriale omesso qualsiasi esame e motivazione in ordine agli elementi di fatto decisivi ai fini del riconoscimento dei benefici invocati, con la valutazione delle prove documentali comprovanti l'incapacità del soggetto di provvedere da solo alla vita privata e di relazione, essendosi, invece, limitata a prendere atto della dichiarazione della compente Commissione. 9. La vicenda che investe il Collegio concerne la tutela riconosciuta dall'ordinamento alla disabilità nella peculiare forma delle agevolazioni per il lavoratore e la lavoratrice che assistono familiari con disabilità, con particolare riferimento alla disciplina del trasferimento della sede lavorativa. 10. Il giudizio è incentrato sul trasferimento del lavoratore, accudiente il familiare con disabilita, disposto in un'epoca temporale, esattamente nel 1997, in cui vigeva la disciplina non ancora novellata della legge numero 104 del 1992, disciplina della quale, con il primo motivo di censura, il ricorrente sollecita una rivisitazione dell'interpretazione restrittiva fin qui seguita da questa Corte di legittimità. 11. Si appalesa utile, innanzitutto, ricostruire la cornice normativa in cui la vicenda si inscrive e delineare l'evoluzione, nel tempo, delle agevolazioni accordate, dall'ordinamento, al familiare lavoratore che versi in tale peculiare condizione v., in argomento, Cass., SU, 16102/2009 . 12. La L. 5 febbraio 1992, numero 104 legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate ha introdotto, all'articolo 33, agevolazioni per i lavoratori che assistono soggetti portatori di handicap. 13. In particolare, il quinto comma dispone che Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede . 14. Occorre rimarcare, pur omettendone per brevità il testuale richiamo, che dalla lettura di tutte le agevolazioni disciplinate dal dettato originario dell'articolo 33, si evince che il legislatore del 1992 ha espressamente connotato della gravità la situazione del familiare del lavoratore, minorenne o maggiorenne, necessitato dell'accudimento sotteso alle agevolazioni introdotte in tutti i commi del menzionato articolo 33, fatta eccezione proprio del comma che si sta esaminando ove quel medesimo legislatore ha piuttosto adoperato la correlazione, tra lavoratore e familiare, fondata sull'assistenza con continuità e sulla convivenza. 15. Il dettato del comma predetto è stato poi modificato dalla L. 8 marzo 2000, numero 53 che, con l’articolo 19, ha eliminato il requisito della convivenza e, con l'articolo 20, ha precisato che l'assistenza deve essere prestata con continuità e in via esclusiva. 16. Da ultimo la legge 4 novembre 2010, numero 183 c.d. collegato lavoro ha disposto, con l'articolo 24, comma 1, lettera b la modifica dell'articolo 33, comma 5, così novellando la disposizione de qua 5. Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede . 17. I requisiti indicati dal comma 3, pur contestualmente novellato dall'articolo 24, comma 1, lett. a della legge numero 183 cit., che accomunano ora la disciplina dei permessi retribuiti a quella del trasferimento, risultano i seguenti A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa . 18. La fruizione di tali agevolazioni presuppone che la condizione di disabilità sia accertata mediante le Commissioni mediche previste dalla L. numero 104 del 1992, articolo 4 cfr., ex plurimis, Cass. 8436/2003 . 19. Sul piano sistematico, come già affermato con condivisa motivazione dalle sezioni unite della Corte sentenza numero 16102 cit. , la configurazione giuridica delle posizioni soggettive riconosciute dalla norma, e i limiti del relativo esercizio all'interno del rapporto di lavoro, devono essere individuati alla luce dei numerosi interventi della Corte costituzionale che - collocando le agevolazioni in esame all'interno di un'ampia sfera di applicazione della L. numero 104 del 1992, diretta ad assicurare, in termini quanto più possibile soddisfacente, la tutela dei soggetti con disabilità -destinata a incidere sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sull'integrazione scolastica - ha precisato la discrezionalità del legislatore nell'individuare le diverse misure operative finalizzate a garantire la condizione del portatore di handicap mediante l'interrelazione e l'integrazione dei valori espressi dal disegno costituzionale cfr. Corte cost. numero 406 del 1992 id., n, 325 del 1996 ha più volte evidenziato la centralità del ruolo della famiglia nell'assistenza del disabile da ultimo, Corte cost. 329/2011 e, in precedenza, Corte cost. 233/2005 e, in particolare, nel soddisfacimento dell'esigenza di socializzazione quale fondamentale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia si vedano, fra le altre, sent. nnumero 158 del 2007 e 350 del 2003 . 20. La rimarcata finalità della legge numero 104 che emerge dalla giurisprudenza costituzionale è in linea con i principi affermati anche nella Convenzione delle Nazioni unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall'Assemblea generale il 13 dicembre 2006 e ratificata, nel nostro ordinamento, con la legge numero 18 del 2009, ove vengono definite, per persone con disabilità, coloro che presentano durature menomazioni fisiche, mentali, intellettive o sensoriali che in interazione con barriere di diversa natura possono ostacolare la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su base di uguaglianza con gli altri arti per accomodamento ragionevole , vengono intese le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l'esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali articolo 2 viene enunciato, fra l'altro, l'obbligo per gli Stati di garantire e promuovere la piena realizzazione di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali per tutte le persone con disabilità senza discriminazioni di alcun tipo sulla base della disabilità , con l'impegno di a adottare tutte le misure legislative, amministrative e di altra natura adeguate ad attuare i diritti riconosciuti nella Convenzione b adottare tutte le misure, incluse quelle legislative, idonee a modificare o ad abrogare qualsiasi legge, regolamento, consuetudine e pratica vigente che costituisca una discriminazione nei confronti di persone con disabilita articolo 4 , in definitiva a garantire un adeguato livello di vita e di protezione sociale. 21. In quest'ottica, le misure previste dall'articolo 33, comma 5, devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo - riconducibile al principio sancito dall'articolo 3, comma 2 Cost., - che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare e, dall'altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali. 22. Anche prima della novella introdotta con legge numero 53 del 2000, la tutela riconosciuta al lavoratore che provveda all'assistenza del familiare disabile a condizione che via sia convivenza pone in evidenza che l'agevolazione assolve contestualmente alla ratio di garantire la presenza del lavoratore nel proprio nucleo familiare e di non reprimere la persona con disabilita dell'assistenza del familiare che se ne prende cura, compromettendone la tutela psico-fisica cfr. Corte cost. numero 19 del 2009 , risultando così destinatario della tutela la persona disabile in quanto inserita nel nucleo familiare del familiare lavoratore. 23. Siffatta ricostruzione è, peraltro, in linea con la definizione contenuta nella Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, approvata il 13 dicembre 2006, là dove, pur nella difficoltà di trovare una buona definizione unitaria per tutelare i diritti delle persone con disabilità , la finalità comune dei diversi ordinamenti viene identificata nella piena ed effettiva partecipazione nella società su una base di eguaglianza con gli altri, nonché con la nuova classificazione adottata nel 1999 dalla Organizzazione Mondiale della Sanità, che ha sostituito il termine disabilità con attività personali e i termini handicap e svantaggio esistenziale con il termine partecipazione sociale . 24. Ed è nondimeno in linea con i canoni interpretativi della tradizione costituzionale comune agli Stati membri dell'Unione, affermati dalla Carta di Nizza del 7 dicembre 2000 che, al capo 3 - rubricato Uguaglianza - riconosce e rispetta i diritti dei disabili di beneficiare di misure intese a garantire l'autonomia, l'inserimento sociale e la partecipazione alla vita della comunità articolo 26 e sia al capo 4 - rubricato Solidarietà - tratta della protezione della salute, per la quale si afferma che nella definizione e nell'attuazione di tutte le politiche ed attività dell'Unione è garantito un alto livello di protezione della salute umana. 25. L'efficacia della tutela della persona con disabilita si realizza, per quanto qui interessa, anche mediante la regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, là dove il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del congiunto con disabilità alle immutate condizioni di assistenza. 26. Tanto premesso, l'applicazione dell'articolo 33, comma 5, cit., postula, di volta in volta, un bilanciamento di interessi valido, in via generale, per tutti i trasferimenti, atteso il disposto dell'articolo 2103 c.c. che, nel periodo finale del primo comma, statuisce che il lavoratore non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive . 27. L'onere probatorio rafforzato che incombe, pertanto, sul datore di lavoro con riferimento all'esigenza dell'impresa di variare la sede lavorativa v., ex multis, Cass. 11984/2010 sta ad attestare che il provvedimento di trasferimento è destinato ad avere, nella generalità dei casi, ricadute sovente pregiudizievoli per il lavoratore sotto diversi versanti, incidenti non di rado oltre che sul piano economico anche su quello familiare per interrompere, per tempi non limitati, quei rapporti di affetti e di solidarietà quotidiana fondanti la comunità familiare, tanto più pregnanti e gravosi ove il nucleo familiare veda presenti minori, anziani, diversabili bisognevoli di cura e dedizione. 28. Tale considerazione, per il criterio di bilanciamento di interessi e di diritti aventi ciascuno copertura costituzionale, non può che portare ad una valorizzazione delle esigenze del lavoratore e a privilegiare le esigenze del lavoratore che sia parte della comunità familiare, come nel caso in esame, nel cui ambito vi sia persona con disabilità comportante la necessità di assistenza in ragione di un'infermità o disabilità che non consente un'autonomia consapevole negli atti quotidiani, salvaguardando condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui la persona con disabilità si trova inserita ed evitando riflessi pregiudizievoli dal trasferimento del congiunto, con uno squilibrio di assetti, a fronte di una situazione assistenziale consolidata e di condizioni di vita accettabili per il contesto familiare. 29. Ne consegue che la citata disposizione, anche in ragione dei principi fissati dalla richiamata sentenza delle Sezioni unite numero 16102 del 2,009, dalla Convenzione dell'ONU del 13 dicembre 2003 sui diritti delle persone con disabilità recepita dalla legge statale numero 15 del 2009 ed in Linea con i canoni interpretativi affermati dalla Carta di Nizza, va interpretata in senso costituzionalmente orientato e, in considerazione dei valori coinvolti, a tutela della persone del disabile. 30. In conclusione, quindi, per non essere state addotte e provate, dalla società Telecom, nella fattispecie in esame, ragioni capaci di incidere sul diritto del disabile a ricevere anche nell'ambito della comunità familiare una tutela della sua persona nei suoi diversi aspetti assistenziali, sanitari, di formazione professionale, di relazioni sociali, ecc , il ricorso va accolto alla stregua del principio che può enunciarsi ai sensi dell'articolo 384, primo comma, c.p.c., nei seguenti termini Il diritto del lavoratore a non essere trasferito ad altra sede lavorativa senza il suo consenso non può subire limitazioni anche allorquando la disabilita del familiare non si configuri come grave risultando la sua inamovibilità - nei termini in cui si configuri come espressione del diritto all'assistenza del familiare comunque disabile - giustificata dalla cura e dall'assistenza da parte del lavoratore al familiare con lui convivente, sempre che non risultino provate da parte del datore di lavoro - a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare - specifiche esigenze datoriali che, in un equilibrato bilanciamento tra interessi, risultino effettive, urgenti e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte . 31. Corollario dell'enunciato principio di diritto è che si appalesa fondato il primo motivo del ricorso avendo la Corte territoriale ritenuto legittimo il trasferimento del lavoratore per non ricorrere, nella specie, una situazione di accertata gravità delle condizioni del familiare dis abile senza però che in alcun modo fosse stata provata alcuna ragione che, in una situazione di contrapposizione di interessi tutti a copertura costituzionale, potesse valere alla stregua di un corretto bilanciamento di interessi a legittimare il trasferimento disposto dalla società ed a privare il disabile del suo sostegno familiare. 32. Gli ulteriori motivi di ricorso rimangono assorbiti postulando questioni irrilevanti, al fine della decisione della controversia, a seguito dell'accoglimento del primo motivo. 33. Il ricorso va accolto con la conseguente cassazione dell'impugnata sentenza e non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la Corte, decidendo nel merito ai sensi dell'articolo 384, secondo comma, c.p.c., accoglie la domanda avanzata in primo grado da B.A. . 34. La difficoltà delle questioni giuridiche trattate induce a compensare tra le parti le spese dell'intero processo. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie la domanda posposta da B.A. . Spese compensate dell'intero processo.