L’ordine d’acquisto che modifica radicalmente la linea di gestione del portafoglio non è «istruzione vincolante»

La Suprema Corte fissa i principi di diritto in tema di obblighi informativi nel rapporto contrattuale di gestione del portafoglio e di ripartizione dell’onere della prova per l’accertamento del conflitto d’interessi.

Così la Corte di Cassazione con ordinanza n. 6973/18, depositata il 20 marzo. Il caso. La Corte d’Appello di Torino confermava la pronuncia del Giudice di prime cure con cui veniva rigettata la domanda di risoluzione per inadempimento del contratto di gestione portafogli proposta da un investitore. Il Giudice d’Appello riteneva infatti che le operazioni poste in essere dall’intermediario rientrassero all’interno della definizione di istruzioni vincolanti, non comportando, dunque alcun ulteriore obbligo informativo nei confronti dell’investitore relativamente ad un ordine effettuato dall’intermediario, in considerazione della propensione al rischio dell’investitore stesso. Avverso la sentenza della Corte distrettuale l’investitore ricorre per cassazione denunciando l’assenza di comunicazione informativa relativamente all’ordine effettuato, poiché quest’ultimo doveva considerarsi non come istruzione vincolante ma come un nuovo contratto di gestione portafoglio titoli. Inoltre, il ricorrente si duole dell’errata applicazione della disciplina sull’onere della prova per conflitto d’interessi, in quanto una società coinvolta nell’operazione risultava essere una SICAV appartenente all’intermediario. Il contratto di gestione portafogli. Il Supremo Collegio, evidenzia che la qualificazione del contratto relativo all’ordine contestato dal ricorrente come istruzione vincolante è possibile laddove non vi sia una radicale modifica della linea di gestione dell’intero portafoglio ma qualora si rimanga esclusivamente all’interno delle caratteristiche della gestione così come individuate nell’apposito contratto . Diversamente, le istruzioni vincolanti danno luogo se la linea di gestione nuova sovverte la preesistente, ad un contratto sostitutivo che soggiace alle norme inderogabili sull’ambito ed il contenuto degli obblighi informativi a carico dell’intermediario . Essendo pertanto, come precisato dalla Suprema Corte, la stessa sentenza impugnata ad indicare che la linea di gestione è nuova, ed in deroga” alla preesistente tanto da escludere i limiti agli investimenti in precedenza previsti da ritenere nulli , una tale divergenza dagli assetti negoziali preesistenti deve essere assistita dagli obblighi informativi precontrattuali ed endonegoziali previsti dal d.lgs. n. 58/1998 e dal regolamento CONSOB n. 11522/1998 ratione temporis applicabile . Il conflitto d’interessi. Ciò posto, riguardo all’onere della prova circa l’accertamento del conflitto d’interessi, i Giudici di legittimità sottolineano che trova applicazione la disciplina prevista all’art. 21 TUF, e che dunque l’allegazione specifica dell’investitore è idonea a far scattare l’obbligo di prova contraria a carico dell’intermediario . Di conseguenza, nella specie, l’intermediario, sulla base dell’allegazione specifica sopra illustrata è tenuto a fornire la prova dell’insussistenza del conflitto d’interesse . I principi di diritto. La Suprema Corte, infine, nel cassare con rinvio l’impugnata sentenza, limitatamente ai motivi in commento, fissa i seguenti principi di diritto. Nell’ambito del rapporto contrattuale di gestione del portafoglio, non rientra nella nozione normativa d’istruzione vincolante l’ordine di acquisto che comporti una modifica radicale della linea d’investimento stabilita nel programma negoziale preesistente, dovendosi in tale ipotesi applicare le regole imperative relative all’assolvimento degli obblighi informativi così come prescritto dall’art. 21 d.lgs. n. 58/1998 e dagli artt. 26, 27, 28, 29 e 45 reg. CONSOB n. 11522/1998 . Inoltre, la ripartizione dell’onere della prova stabilita nell’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998 si applica anche all’accertamento della violazione dell’obbligo endocontrattuale relativo alla sussistenza del conflitto d’interessi, essendo sufficiente all’investitore di fornire allegazione specifica della denunciata situazione .

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 13 ottobre 2017 – 20 marzo 2018, n. 6973 Presidente Tirelli – Relatore Acierno Fatti di causa La Corte d’Appello di Torino ha confermato la pronuncia di primo grado con la quale era stata rigettata la domanda di risoluzione per inadempimento del contratto n. di gestione dinamica individuale personalizzata di valori mobiliari sottoscritto da P.V. in qualità di investitore e dalla Banca Sella in qualità di intermediario, nonché la consequenziale domanda risarcitoria. Veniva rigettata dal giudice di primo grado anche la subordinata domanda di nullità del contratto quadro nonché quella relativa all’ordine del 14 luglio 1999. Il giudice di secondo grado ha posto alla base della pronuncia di rigetto le seguenti argomentazioni il contratto in contestazione è una mera istruzione vincolante pur essendo definito come deroga alla linea di gestione prescelta e pur espressamente prevedendo l’eliminazione dei limiti d’investimento pregressi da ciò consegue che si tratta di una specificazione del mandato e che non si ravvisano profili di nullità il contratto reca l’indicazione dell’obiettivo d’investimento pag. 9 sentenza impugnata le istruzioni vincolanti possono riguardare anche l’intero portafoglio ed essere impartite da uno dei cointestatari L’istruzione non modifica i limiti del mandato perché l’operatore non può andare oltre quei limiti ma può derogare soltanto se richiesto dal cliente, essendo quest’ultimo libero di assumere decisioni in contrasto con la linea di gestione prescelta Da tali premesse la Corte territoriale ha fatto conseguire l’insussistenza dell’obbligo d’informare il cliente sullo specifico ordine del luglio 1999, in quanto trattandosi d’istruzione vincolante, il mandatario non aveva discrezionalità alcuna gli obblighi informativi previsti dalla legge riguardano la negoziazione titoli e non la gestione di portafogli comunque il cliente era un investitore aduso ad una certa rischiosità l’appellante non ha indicato quali informazioni avrebbero dovuto essere fornite in ordine alla natura dell’investimento in azioni omissis non sono stati puntualizzati i risultati mancati o le omissioni - non si ravvisa l’inadeguatezza dal momento che il mandatario era obbligato all’esecuzione del mandato, doveva escludersi il conflitto d’interesse perché l’investitore non ha fornito la prova rigorosa dell’appartenenza della all’epoca del conferimento del mandato. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione P.V. affidandosi a quattro motivi. Ha resistito con controricorso la Banca Sella. Il ricorrente ha depositato memoria. Ragioni della decisione Nel primo motivo viene dedotta la nullità della sentenza impugnata per difetto di legittimazione passiva della parte appellata in quanto non risulta provato il conferimento di ramo di azienda da Banca Sella S.P.A a Banca Sella Holding S.P.A. La censura è infondata dal momento che, come riferito nel controricorso, l’annuncio ufficiale del conferimento d’azienda bancaria, come previsto dall’art. 58 del d.lgs n. 385 del 1993 è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 14 gennaio 2006, come documentato ex art. 369 cod. proc. civ. sulla scorta di quanto già prodotto nei gradi precedenti vedi pag. 23 controricorso . In ordine a tale documentazione la parte ricorrente nella memoria nulla contesta di specifico. Nel secondo motivo viene contestata la qualificazione giuridica dell’atto negoziale datato 14/7/99 riportato a pag. 15 del ricorso come istruzione vincolante invece che come effettivo nuovo contratto di gestione portafoglio titoli, deducendo la violazione dell’art. 24 del d.lgs n. 58 del 1998. Nel terzo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 21 del T.U.F. e degli artt. 26, 27, 28, 29 e 45 del Reg. Consob n. 11522 del 1998 in ordine alla ritenuta superfluità dell’adempimento agli obblighi informativi specifici relativi ai prodotti finanziari formanti oggetto della linea di gestione contenuta nel contratto 14/7/99. Le due censure, da trattare congiuntamente, in quanto logicamente connesse, sono fondate. In ordine alla qualificazione giuridica del predetto contratto 14/7/99, come istruzione vincolante , si richiama il recente arresto di questa Corte Cass.10713 del 2017 in fattispecie del tutto sovrapponibile sia in ordine alla tipologia di contratto, sia in ordine ai prodotti finanziari, sia, infine, ancorché parzialmente la banca Sella , in ordine alle parti in causa. Nella pronuncia viene del tutto condivisibilmente affermato che le istruzioni vincolanti non possono ravvisarsi quando si modifica radicalmente la linea di gestione per l’intero portafoglio ma esclusivamente quando si rimanga all’interno delle caratteristiche della gestione così come individuate nell’apposito contratto. Le istruzioni in oggetto devono pertanto essere conformi al programma negoziale preesistente, dando luogo altrimenti, se la linea di gestione nuova sovverte la preesistente, ad un contratto sostitutivo che soggiace alle norme inderogabili sull’ambito ed il contenuto degli obblighi informativi a carico dell’intermediario. Nella specie è la stessa sentenza impugnata ad indicare che la linea di gestione è nuova, ed in deroga alla preesistente tanto da escludere i limiti agli investimenti in precedenza previsti da ritenere nulli, oltre a riguardare la totalità del patrimonio gestito dal portafoglio. Una così radicale divergenza dall’assetto negoziale preesistente deve essere assistita dagli obblighi informativi precontrattuali ed endonegoziali previsti dal d.lgs n. 58 del 1998 e dal Regolamento Consob n. 11522 del 1998 ratione temporis applicabile. È errata e del tutto contrastante con l’orientamento di questa Corte, l’affermazione secondo la quale non sussistono nella specie tali obblighi anche in considerazione del profilo di rischio, peraltro solo genericamente affermato in sentenza, del cliente, senza tenere in alcuna considerazione l’indice derivante dalla natura e dalle caratteristiche in concreto del programma di gestione preesistente, costituente un indicatore effettivo e significativo del grado di rischiosità accettata dall’investitore. Del pari errata alla luce degli artt. 28, 30, 37, 38 del reg. Consob n. 11522 del 1998 è l’affermazione secondo la quale gli obblighi informativi riguardano solo i contratti di negoziazione e non anche le gestioni di portafogli. In fase precontrattuale l’art. 28 impone gli obblighi d’informazione specifica sia all’una che all’altra categoria. In fase contrattuale l’art. 37 potenzia il contenuto informativo del contratto e gli obblighi a carico dell’intermediario così come riconosciuto da questa Corte con orientamento consolidato. È stato affermato al riguardo che nei contratti aventi ad oggetto la gestione di portafogli di valori mobiliari, gli obblighi di comportamento a carico dell’intermediario prevedono anche l’indicazione per ciascuna linea di gestione patrimoniale della preventiva indicazione del grado di rischio di ciascuna gestione Cass. 8089 del 2016 anche con riferimento ad un parametro oggettivo cd. benchmark Cass.24 del 2017 . Nel quarto motivo viene dedotta la violazione dell’art. 27 del T.U.F. in relazione alla disciplina dell’onere della prova riguardante l’accertamento del conflitto d’interessi. La censura è fondata. Nella sentenza impugnata a pag. 13 risulta un’allegazione specifica da parte dell’appellante in ordine all’appartenenza della denominata omissis alla banca appellata mediante indicazioni provenienti da informazioni reperibili in siti Internet. La ripartizione dell’onere della prova tra intermediario ed investitore in ordine all’adempimento degli obblighi cogenti endocontrattuali, così come elencati nell’art. 21, si applica anche alla contestazione relativa al conflitto d’interessi, in quanto espressamente contenuto tra gli obblighi sopraindicati alla lettera c dell’art. 21. Risulta, pertanto, idonea a far scattare l’obbligo di prova contraria a carico dell’intermediario, un’allegazione specifica fondata sia sull’indicatore direttamente desumibile dalla denominazione dell’investimento sia da altri elementi indiziari, riconosciuti in sentenza ma ritenuti insufficienti. L’art. 23, sesto comma, del T.U.F. oltre a cristallizzare sotto il profilo dell’onus probandi, l’asimmetria contrattuale esistente tra intermediario ed investitore, costituisce un’applicazione del principio di prossimità della prova che permea il regime probatorio dei rapporti giuridici caratterizzati dall’alto contenuto scientifico o tecnico di una delle prestazioni costituenti il sinallagma negoziale. Non spetta, di conseguenza, all’investitore, la prova rigorosa dell’intreccio economico patrimoniale e della sequenza sulla base della quale, solo all’esito di un rigoroso esame di atti, quali scritture contabili e atti negoziali riservati, è possibile effettivamente ricostruire la relazione che avvince l’intermediario con il prodotto finanziario oggetto della gestione patrimoniale. Nella specie, l’intermediario, sulla base dell’allegazione specifica sopra illustrata è tenuto a fornire la prova dell’insussistenza del conflitto d’interesse. In conclusione deve essere rigettato il primo motivo ed accolti gli altri. Alla cassazione della sentenza impugnata segue il rinvio alla Corte d’Appello di Torino anche in ordine alle spese del presente giudizio perché applichi i seguenti principi di diritto a nell’ambito del rapporto contrattuale di gestione del portafoglio, non rientra nella nozione normativa d’istruzione vincolante l’ordine di acquisto che comporti una modifica radicale della linea d’investimento stabilita nel programma negoziale preesistente, dovendosi in tale ipotesi applicare le regole imperative relative all’assolvimento degli obblighi informativi così come prescritto dall’art. 21 del d.lgs n. 58 del 1998 e dagli artt. 26, 27, 28, 29 e 45 del Reg. Consob n. 11522 del 1998 b La ripartizione dell’onere della prova stabilita nell’art. 23 del d.lgs n. 58 del 1998 si applica anche all’accertamento della violazione dell’obbligo endocontrattuale relativo alla sussistenza del conflitto d’interessi, essendo sufficiente all’investitore di fornire allegazione specifica della denunciata situazione. P.Q.M. Rigetta il primo motivo. Accoglie il secondo, il terzo, il quarto. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Torino in diversa composizione anche in ordine alle spese processuali del presente giudizio.