L’introduzione nell’ordinamento del codice del consumo d.lgs. n. 206/2005 ha rafforzato notevolmente la tutela nel consumatore nei casi in cui esso sottoscriva contratti in cui siano comprese clausole compromissorie.
Così si è espressa la Corte di Cassazione con la sentenza n. 3744/17 depositata il 13 febbraio. Il caso. Due soggetti convenivano in giudizio una banca davanti al Tribunale di Macerata al fine di ottenere la restituzione di somme e il risarcimento dei danni dovuti all’investimento nell’acquisto di obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina. Il giudice dichiarava l’improponibilità della domanda, per essere la controversia devoluta agli arbitri rituali, come previsto da contratto quadro stipulato con la banca. Gli investitori proponevano regolamento necessario di competenza, deducendo l’erroneità della pronuncia perché non li aveva considerati consumatori ai sensi dell’art. 3 del codice del consumo, secondo cui si può derogare alla competenza dell’ag solo dando la prova altrimenti da intendersi raggiunta come contraria di una specifica trattativa ed opportuna informazione tra le parti e ogni clausola in senso contrario è nulla. La tutela del codice del consumo. La clausola compromissoria in questione, contenuta nei contratti sottoscritti dai ricorrenti, deve essere dichiarata nulla, secondo la Corte di Cassazione. Quest’ultima riprende un principio di diritto secondo cui l’efficacia della stessa, in quando clausola vessatoria, è subordinata alla specifica approvazione per iscritto nei soli casi in cui detta clausola sia inserita in contratti con condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti [] ovvero conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari . Ciò vale a fortiori dal 2005, anno di entrata in vigore del codice del consumo, secondo il quale il foro del consumatore è sicuramente derogabile, ma tale deroga deve essere oggetto di specifica trattativa tra le parti, sicché la prova di tale circostanza costituisce onere preliminare a carico del professionista . Nel caso di specie, sottolinea la Suprema Corte, non vi è neppure deroga del foro del consumatore, ma, ancora più gravosamente, deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria. E sicuramente non è stata provata l’avvenuta trattativa intercorsa tra le parti. La deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria. Per tali motivi la Corte decide per l’accoglimento del ricorso, con l’affermazione di due principi di diritto. In tema di arbitrato tra banca e consumatore, la deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria in favore degli arbitri, secondo l’art. 33, comma 2, lettera t del d.lgs. n. 206/2005, è possibile alla condizione che si dimostri l’esistenza di una specifica trattativa tra le parti, e la prova di tale circostanza costituisce onere preliminare a carico del professionista che intenda avvalersi della clausola arbitrale di deroga l’esistenza della trattativa, inoltre, costituisce un prius logico rispetto alla dimostrazione della vessatorietà della clausola. In secondo luogo, la validità della clausola compromissoria è subordinata alla specifica negoziazione ed approvazione per iscritto, onde nei casi in cui essa sia inserita in contratti contenenti condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti il professionista , la stessa deve essere dichiarata nulla , poiché una deroga alla competenza dell’ag al di fuori dei casi dell’art. summenzionato, è da considerarsi vessatoria e contraria alla disciplina di protezione del consumatore .
Corte di Cassazione, sez. VI Civile - 1, sentenza 20 gennaio 2017 – 13 febbraio 2017, n. 3744 Presidente Ragonesi – Relatore Genovese Fatto e diritto Rilevato che i signori C.D. e Ca.Ma. d’ora in avanti, solo gli investitori hanno proposto regolamento di competenza, con atto notificato il 12 febbraio 2016, avverso la sentenza del Tribunale di Macerata comunicata a mezzo PEC il 13 gennaio 2016 con la quale, decidendo sulle domande proposte contro la Banca Popolare di Ancona SpA d’ora in avanti, solo la Banca , di restituzione delle somme e di risarcimento danni per l’investimento - operato nel marzo/maggio 1999 - nell’acquisto di obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina, ha dichiarato la improponibilità della domanda per essere la controversia devoluta agli arbitri rituali, per la previsione nel contratto quadro stipulato con la Banca all’art. 13 di una clausola compromissoria, compensando tra le parti le spese processuali che avverso tale ordinanza hanno proposto ricorso per regolamento necessario di competenza i risparmiatori, deducendo che il Tribunale avrebbe deciso erroneamente, non avvedendosi che ai risparmiatori, qualificabili consumatori ai sensi dell’art. 3 cod. consumo di cui al d.lgs. n. 206 del 2005, doveva applicarsi l’art. 33 dello stesso codice che consentirebbe di derogare alla competenza dell’AG solo dando la prova altrimenti da intendersi raggiunta come contraria di una specifica trattativa ed opportuna informazione tra le parti, pena la sua natura vessatoria e la conseguente nullità della clausola che la controparte non ha svolto difese in questa fase che nelle conclusioni scritte ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., il pubblico ministero ha concluso per la l’inammissibilità o il rigetto del ricorso Letta la memoria di parte ricorrente. Considerato che il regolamento è ammissibile, perché proposto nei confronti di una sentenza affermativa della competenza arbitrale in ragione dell’esistenza di una clausola compromissoria contenuta nel contratto quadro stipulato tra i risparmiatori e la Banca all’art. 13 che, infatti, tale pattuizione risulta trascritta e riportata per intero nel corpo della decisione impugnata con il regolamento che, non è oggetto di contestazione, la mancata espressa negoziazione di detta clausola contenuta in un modulo o formulario bancario e della sua separata sottoscrizione che, in ogni caso, l’indagine sulla portata di una clausola compromissoria, ai fini della risoluzione di una questione di competenza, rientra nei poteri del supremo collegio, ed in tale materia la corte suprema e anche giudice di fatto Sez. 3, Sentenza n. 2721 del 1963 e Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 19546 del 2015, resa in sede di regolamento di competenza che, attraverso il suo esame, la clausola in questione devrebbe essere dichiarata nulla alla luce del risalente ma ancora attuale principio di diritto secondo cui l’efficacia della clausola compromissoria, in quanto clausola vessatoria, è subordinata alla specifica approvazione per iscritto nei soli casi in cui detta clausola sia inserita in contratti con condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti art. 1341, primo comma, cod. civ. ovvero conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari art. 1342, primo comma, cod. civ. Sez. 1, Sentenza n. 4351 del 1993 Sez. 1, Sentenza n. 8407 del 1996 che, a tale risultato si perviene, a fortiori, sulla base della successiva e qui applicabile disciplina della materia impressa dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 206 del 2005 codice del consumo , dovendosi attribuire la qualifica di consumatore di cui all’art. 3 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 - rilevante ai fini della identificazione del soggetto legittimato ad avvalersi della tutela di cui all’art. 33 del citato d.lgs. - alle sole persone fisiche allorché concludano un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente esercitata Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 5705 del 2014 che, infatti, in relazione a tali tipi di rapporti, va ricordato che il foro del consumatore, sebbene esclusivo, è di natura derogabile, in forza di quanto previsto dall’art. 33, comma 2, lettera u , del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 , ma tale deroga è possibile sempre che si dimostri l’esistenza di una specifica trattativa tra le parti, sicché la prova di tale circostanza costituisce onere preliminare a carico del professionista che intenda avvalersi della clausola di deroga, ponendosi l’esistenza della trattativa come un prius logico rispetto alla dimostrazione della natura non vessatoria di siffatta clausola Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 17083 del 2013 che, nella specie, non si tratta neppure di una deroga del foro del consumatore ma di una limitazione ancor più gravosa, ossia della deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria , di cui all’art. 33, comma 2, lettera t , del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, per essere competenti gli arbitri che, al pari della deroga della competenza del foro del consumatore, anche per tale ipotesi la deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria tout court la prova di tale circostanza costituisce onere preliminare a carico del professionista che intenda avvalersi della clausola , ponendosi l’esistenza della trattativa come un prius logico rispetto alla dimostrazione della natura non vessatoria di siffatta clausola che, pertanto, mancando una prova siffatta la questione non è stata neppure sfiorata dal giudice a quo deve concludersi per la natura vessatoria della clausola e conseguentemente per la sua nullità, sicché la sentenza impugnata è errata nella parte in cui ha affermato la legittimità di essa e, conseguentemente, in base ad essa, ha declinato la propria competenza per quella del collegio arbitrale che la decisione deve essere cassata con l’affermazione dei due seguenti principi di diritto In tema di arbitrato tra banca e consumatore, la deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria in favore degli arbitri, in forza di quanto previsto dall’art. 33, comma 2, lettera t , del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, è possibile alla condizione che si dimostri l’esistenza di una specifica trattativa tra le parti, e la prova di tale circostanza costituisce onere preliminare a carico del professionista che intenda avvalersi della clausola arbitrale di deroga, ponendosi l’esistenza della trattativa come un prius logico rispetto alla dimostrazione della natura non vessatoria di siffatta clausola La validità della clausola compromissoria in tema di arbitrato tra banca e consumatore nella specie contenuta nel cd. contratto quadro è subordinata alla specifica negoziazione ed approvazione per iscritto, onde nei casi in cui essa sia inserita in contratti contenenti condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti il professionista , la stessa deve essere dichiarata nulla perché, in forza di quanto previsto dall’art. 33, comma 2, lettera t , del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, la deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria al di fuori di tali condizioni è da considerarsi vessatoria e contraria alla disciplina di protezione del consumatore che, di conseguenza, deve essere accolto il ricorso, cassata la sentenza impugnata e dichiarata la competenza del Tribunale ordinario di Macerata, in luogo degli arbitri, a decidere delle domande proposte dai due risparmiatori, dinanzi al quale rimette le parti, anche per la regolamentazione delle spese di questa fase, previa riassunzione della causa nel termine di legge. P.Q.M. La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, e dichiarata la competenza del Tribunale ordinario di Macerata, in luogo degli arbitri, a decidere della domanda proposta dai due risparmiatori, rimette le parti innanzi a detto Tribunale, anche per la regolamentazione delle spese di questa fase, previa riassunzione della causa nel termine di legge.