In materia di appalto, si ha variazione quando le opere nuove sono necessarie per la migliore e completa esecuzione a regola d'arte dell'opera, che quindi, pur modificata resta conforme al progetto originario. Si tratterà di lavori extracontrattuali in presenza di opere nuove che pur avendo una relazione con l'opera in essere non sono in relazione con al stessa ma sono opere con una nuova individualità distinta da quella originaria. Dunque, l'opera nuova è quella che realizza sostanziali modifiche dell'opera originariamente pattuita.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione nella sentenza n. 9767/16, depositata il 12 maggio. Il caso. Due società sottoscrivevano un contratto di appalto avente ad oggetto la costruzione di alloggi abitativi con esclusione della realizzazione di opere esterne. La ditta appaltatrice eseguiva le opere concordate e, inoltre, sosteneva di aver eseguito anche opere ulteriori rispetto a quelle concordate, pertanto, conveniva in giudizio il committente affinché fosse condannato a versare le somme corrispondenti. La committente contestava la richiesta e sosteneva che le diverse opere cui rimandava parte attrice erano previste in contratto e corrispondevano ad una somma quantificata forfettariamente ed effettivamente versata in favore dell'appaltatrice. Il Tribunale accoglieva la domanda formulata da parte attrice. La Corte d'Appello riformava la decisione di primo grado nella parte in cui riduceva l'importo assegnato in favore di parte attrice. Il giudice territoriale eseguiva la riduzione rilevando che parte delle maggiori opere richieste da parte attrice non erano state autorizzate dal direttore dei lavori. Le parti hanno proposto ricorso per cassazione. Estinzione della società in pendenza di un processo. La società committente, nel corso dei due gradi di giudizio, era stata posta in liquidazione ed effettivamente chiusa. Il commissario liquidatore, in Cassazione, ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per sopravvenuta estinzione della società. L'eccezione è stata respinta dalla S.C. che ha spiegato che ove l'estinzione della società per sopravvenuta cancellazione della stessa dal registro delle imprese sia avvenuta in pendenza di un processo, l'impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della società deve provenire o essere indirizzata, a pena di inammissibilità, dai soci o nei confronti dei soci succeduti alla società estinta è conseguentemente inammissibile, e non nulla, l'impugnazione nella specie, ricorso per cassazione proposta da o contro una società cancellata dal registro delle imprese, poiché con la cancellazione essa perde la capacità di stare in giudizio - Cass. n. 9767/2016. I Giudici di legittimità, hanno rilevato che l'unica parte a non essere legittimata a stare in giudizio è il liquidatore, atteso che, successivamente alla estinzione della società resta soggetto estraneo alla contesa. Come vengono regolamentate le obbligazioni sociali. Dopo la riforma del diritto societario, attuata dal d.lgs. n. 6/2003, qualora all'estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale a l'obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali b i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un'attività ulteriore giudiziale o extragiudiziale , il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo - Cass. n. 9767/2016. Distinguere tra varianti ed opere extracontrattuali. I Giudici di legittimità hanno chiarito che le varianti d'appalto esprimono un accordo tra committente e appaltatore che ha origine sempre nel contratto di appalto. Le opere extracontrattuali, invece, esprimono una nuova volontà contrattuale. In particolare la Cassazione ha ribadito il principio a tenore del quale si ha variazione quando le opere nuove, nelle quali le variazioni stesse consistono, sono necessarie per la migliore e completa esecuzione a regola d'arte dell'opera, che quindi, pur modificata resta conforme al progetto originario. Si tratterà di lavori extracontrattuali in presenza di opere nuove che pur avendo una relazione con l'opera in essere sono opere con una nuova individualità distinta da quella originaria. Dunque, l'opera nuova è quella che realizza sostanziali modifiche dell'opera originariamente pattuita. Tale distinzione è stata correttamente applicata dalla Corte territoriale. Il ricorso è stato respinto.
Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 2 marzo – 12 maggio 2016, n. 9767 Presidente Bucciante – Relatore Scalisi Svolgimento del processo La società Edilhabitat con atto di citazione del 29 dicembre 1997 conveniva davanti al Tribunale di Verona la società Cooperativa Edilizia Delta per sentirla condannare al pagamento della somma di comma 121.643,01 con gli interessi legali dal 22 marzo 1995 al saldo maggiorata di Iva e con la rifusione delle spese giudiziali. A sostegno di questa domanda l’attrice esponeva di aver sottoscritto in data 16 aprile 1987 con la Cooperativa Edilizia Delta un contratto di appalto per la costruzione di sette alloggi a schiera in Verona, escluse le opere esterne, che l’opera era stata integralmente eseguita, che, oltre ad esse, erano state seguite diverse opere esterne ed ulteriori lavori non previsti nel contratto e varianti a singole unità abitative, che per tali opere, non incluse nel contratto chiedeva il pagamento della somma già indicata. Si costituiva la società Cooperativa Edilizia Delta srl contestava gli assunti dell’attrice ed in particolare negava di aver commissionato ulteriori opere rispetto a quelle previste nel contratto in cui fra l’altro il prezzo era stato concordato a forfait. Asseriva, inoltre, che per le varianti eseguite nelle singole unità abitative avrebbe dovuto rivolgersi i singoli proprietari. Il Tribunale di Verona, espletata CTU e assunte le prove orali, con sentenza n. 817 del 2004 condannava la Cooperativa Edilizia Delta al pagamento della somma di Euro 108.445,95, oltre interessi e spese di lite. Avverso questa sentenza, interponeva appello la società Cooperativa Edilizia Delta per due motivi ed, essenzialmente, lamentava l’omessa ed errata valutazione dei documenti facenti parte integrale del contratto di appalto e di altri prodotti in giudizio. Chiedeva, pertanto, la riforma integrale della sentenza impugnata. Si costituiva la società Edilhabitat, resistendo al gravame. La Corte di Appello di Venezia con sentenza n. 1479 del 2011 accoglieva parzialmente l’appello e riduceva il credito della società Edilhabitat all’importo di Euro 85.446,10, condannava la società Cooperativa Edilizia Delta a rifondere alla società Edilhabitat i 3/4 delle spese dei due gradi del giudizio. Secondo la Corte di Venezia, non era fondata l’eccezione avanzata dall’appellante secondo la quale gli ordini di variazione avrebbero dovuto essere dati per iscritto dal Direttore dei lavori ai sensi dell’art. 13 del Capitolato generale, perché, nel caso in esame, le opere di cui si dice non erano varianti ma extracontratto e, pertanto, per tali opere non era necessario un ordine scritto. La cassazione di questa sentenza è stata chiesta dalla società Cooperativa Edilizia Delta per un motiva La società Edilhabitat ha resistito con controricorso, formulando ricorso incidentale per un motivo. Motivi della decisione 1.- In via preliminare, va rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dal ex-liquidatore della società per estinzione della società Edilhabitat a seguito dell’approvazione del bilancio finale di liquidazione e alla cancellazione dal registro delle imprese, perché come insegnano le Sezioni Unite di questa Corte a con la Sent. n. 6070 del 12/03/2013 , dopo la riforma del diritto societario, attuata dal d.lgs. n. 6 del 2003, qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale 1 l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate , fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali 2 i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore giudiziale o extragiudiziale , il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo. b con la sent. n. 15295 del 04/07/2014 la morte o la perdita di capacità della parte costituita a mezzo di procuratore, dallo stesso non dichiarate in udienza o notificate alle altre parti, comportano, giusta la regola dell’ultrattività del mandato alla lite, che 1 la notificazione della sentenza fatta a detto procuratore, ex art. 285 cod. proc. civ., è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione nei confronti della parte deceduta o del rappresentante legale di quella divenuta incapace 2 il medesimo procuratore, qualora originariamente munito di procura alla lite valida per gli ulteriori gradi del processo, è legittimato a propone impugnazione - ad eccezione del ricorso per cassazione, per cui è richiesta la procura speciale – in rappresentanza della parte che, deceduta o divenuta incapace, va considerata, nell’ambito del processo, tuttora in vita e capace 3 è ammissibile la notificazione dell’impugnazione presso di lui, ai sensi dell’art. 330, primo comma, cod. proc. civ., senza che rilevi la conoscenza aliunde di uno degli eventi previsti dall’art. 299 cod. proc. civ. da parte del notificante. Pertanto, il ricorso è legittimo perché la società ricorrente ha correttamente notificato il suddetto ricorso presso lo studio del codifensore della ditta Edilhabitat avv. Gabriele Dalla Santa ed ha instaurano correttamente il contraddittorio. A sua volta, posto che nel giudizio di cassazione, dominato dall’impulso d’ufficio, non trova applicazione l’istituto della interruzione del processo per uno degli eventi previsti dagli artt. 299 e ss. c.p.c., una volta instaurato il contraddittorio con la notifica del ricorso, la morte dell’intimato non produce l’interruzione del processo neppure se intervenuta prima della notifica del ricorso presso il difensore costituito nel giudizio di merito, dalla cui relata non emerga il decesso del patrocinato. 1.1.- Piuttosto non è corretta la costituzione del ex liquidatore della società Edilhabitat perché questi non è un successore, e neppure un coobbligato della stessa, pertanto, con la cancellazione della società dal registro delle imprese non ha poteri rappresentativi della società estinta. Piuttosto avrebbero dovuto costituirsi i soci della società Edilhabitat. Pertanto, il controricorso con ricorso incidentale, è come se non fosse stato presentato, e va dichiarato inammissibile. 2. Con l’unico motivo di ricorso principale la società Cooperativa Edilizia Delta lamenta la violazione delle norme di diritto contenute nell’art. 12 delle disposizione sulla legge in generale del codice civile e dell’art. 13 del DPR16 luglio 1962 n. 1063 di approvazione del capitolato d’appalto per le opere di competenza dei lavori pubblici. Secondo la ricorrente La Corte distrettuale avrebbe errato nel non considerare che gli ordini di opere aggiuntive al contratto originario dovevano essere dati per iscritto ai sensi dell’art. 13 del DPR n. 1063 del 1962 posto che il contratto per accordo delle parti era regolato dal capitolato generale per le opere pubbliche. In particolare l’art. 13 del Capitolato generale, richiamato dal contratto di appalto di cui si dice, disponeva che l’appaltatore non può per nessun motivo introdurre di sua iniziativa variazioni o addizioni ai lavori assunti in confronto alle previsioni contrattuali . Gli ordini di variazioni sono dati per iscritto dal Direttore dei Lavori con il richiamo dell’intervenuta superiore approvazione quando questa sia prescritta. Solo l’esistenza di un ordine scritto o in difetto di tale ordine, l’espressa menzione nel verbale di collaudo dell’esecuzione di variazioni e di lavori addizionali e del loro carattere di indispensabilità poteva giustificare la pretesa dell’appaltatore di essere pagato per l’esecuzione di tali opere. Con l’ulteriore specificazione che la dimostrazione del conferimento di un incarico non avrebbe potuto essere data con la prova testimoniale che il giudice istruttore ha, comunque, ammessa. Sarebbe, altresì errata l’affermazione della Corte distrettuale secondo cui la forma scritta sarebbe richiesta per le variazioni ma non anche per le opere extracontratto perché come ha affermato questa Corte in altra occasione sono extra contratto, al pari delle varianti, i lavori nuovi, aggiunti all’originaria opera, che non ne costituiscono un completamento o uno sviluppo ma integrano un’opera a sé stante, ovvero quelli che comportano radicali modifiche alla natura dell’opera Cass. 8094 del 2000 . 1.1.- Il motivo è infondato. Va qui osservato che preliminare ad ogni ulteriore osservazione è la distinzione tra varianti ed opere extracontrattuali, anche, se le variazioni apportate ad un’opera sono sempre extracontrattuali , perché introducono nella prestazione dell’appaltatore elementi non previsti in contratto, epperò mentre la possibilità di introdurre varianti costituisce espressione di una delle facoltà tipiche del Committente e l’appaltatore, in via di principio, è obbligato ad eseguire i nuovi lavori, i lavori extracontrattuali identificano, invece l’oggetto di un nuovo appalto per il cui affidamento occorre applicare la normativa sulla conclusione del contratto, posto che l’appaltare non ha l’obbligo di eseguirli. Come è opinione della dottrina civilistica, che il Collegio condivide, si ha variazione quando le opere nuove, nelle quali le variazioni stesse consistono, sono necessarie per la completa e migliore esecuzione dell’opera ovvero per la realizzazione della stessa a regola d’arte ovvero quando, pur importando modifica all’opera rientrano sempre nel piano dell’opera stessa. Si è in presenza di lavori extracontrattuali quando trattasi invece di opere nuove che, pur avendo una qualche relazione o connessione con l’opera non sono necessarie alla completa o migliore esecuzione di questa né rientrano nel piano della medesima, ma costituiscono opere aventi una propria individualità, distinta da quella dell’opera originaria o che integrano un’opera a sé stante . Si tratta, per altro, di un orientamento che trova conferma nella giurisprudenza amministrativa, la quale ha precisato che ricorre l’ipotesi di variazioni extracontrattuali quando le opere nuove, in cui queste consistono, richieste o disposte dalla p.a. ovvero convenute tra le parti, importino sostanziali e notevoli modificazioni dell’opera contrattuale, in relazione al luogo dell’esecuzione, alla natura affatto diversa del materiale, alla ideazione ed attuazione dell’opera d’arte o di tracciati diversi per natura e per numero rispetto a quelli previsti Debbono, altresì, essere considerati lavori extracontrattuali anche le variazioni qualitative e quantitative richieste oltre i limiti in cui esse sono ammesse dalla legge. 1.2.- Ora, la Corte distrettuale ha correttamente seguito questi principi e con indicazioni puntuali ha distinto le opere extracontrattuali dalle cc.dd. variazioni. Infatti, come ha avuto modo di chiarire . il CTU, concordi entrambi i CCTTP, ha rilevato che le opere da lui indicate come esterne erano senz’altro extracapitolato .. Circa gli ulteriori lavori, indicati dal CTU sotto la denominazione di riepilogo Varianti la prima voce riguarda la maggiore quantità di ferro realmente utilizzata rispetto al computo metrico estimativo contrattuale. Rileva la Corte che trattandosi solo di diversa quantità non può parlarsi di opera extracontrattuale e pertanto sarebbe stato necessario l’ordine scritto di cui all’art. 13 del Capitolato Generale. . Circa l’eliminazione del palo di illuminazione pubblica non vi sono contestazioni da parte dell’appellante. Quanto alla demolizione strutture di fondazioni per inserimento nuovi elementi strutturali l’appellante assume che il corrispettivo era stato già pagato perché si trattava di opere rientranti fra i lavori di adeguamento dell’interrato, già pagati. Effettivamente non vi è prova che detta demolizione costituisca intervento ulteriore ed autonomo rispetto all’ampliamento dello scantinato già pagato come si a atto nella CTU . Pertanto anche tale voce pari a L. 2.485.000 non può essere riconosciuta. Circa gli specchi in muratura cls e solai per passaggio tubazioni scarichi areazioni camini, ventilazioni non indicate nei disegni esecutivi né dalla DL rileva la Corte che, contrariamente all’assunto dell’appellante, si tratta effettivamente di opera extra contratto. Quanto alle migliorie e varianti ai singoli alloggi la CTU non è affatto generica perché ha fatto riferimento alla contabilità prodotta dall’appaltatore e ne ha verificato la conformità rispetto alle opere realizzate. La quantità delle opere in parola deve quindi intendersi determinata per relationem. È di tutta evidenza, pertanto, che la Corte territoriale ha puntualmente tenuto separato le diverse categorie di lavorazioni e con valutazione di merito, priva di vizi logici e come tale insindacabile nel giudizio di cassazione, ha individuato le attività svolte dalla società Edilhabitat che andavano ricomprese nelle variazioni al progetto originario e quelle che rappresentavano una nuova tipologia progettuale che davano luogo ad un autonomo e diverso contratto di appalto. In definitiva va rigettato il ricorso principale e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale. Non risultando costituita la società Edilhabitat non occorre provvedere al regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.