Per l’acquisto di beni immobili la pubblica amministrazione, anche se il Codice dei contratti pubblici non si applica ex art. 19, d.lgs. n. 163/2006, deve comunque seguire procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente in base alle comuni norme di contabilità dello Stato.
In ragione della regola dell’indisponibilità della giurisdizione, essa spetta comunque al giudice ordinario anche se l’amministrazione utilizza, senza però esservi tenuta, il procedimento pubblicistico per la scelta del contraente. Le Sezioni Unite della Cassazione sentenza n. 17782 depositata il 22 luglio 2013 si sono occupate di una controversia in materia di contratti pubblici. L’occasione ha permesso di affermare un importante principio per cui, in caso di acquisto di beni immobili da parte di pubbliche amministrazioni, è necessario rispettare le norme pubblicistiche in materia, e per le inerenti controversie la giurisdizione spetta al Giudice Amministrativo e non a quello Ordinario. Non è corretto quindi affermare che la pubblica amministrazione ha agito facendo valere prerogative di diritto privato. La vicenda. Nel 1995 il Ministero della Giustizia metteva a disposizione del Comune di Messina un cospicuo finanziamento, poi incrementato nel 2004, da utilizzare per l’edilizia giudiziaria della città. Tuttavia, solo nel 2009, e appena in tempo per evitare di perdere il finanziamento, il Comune si attivava formulando un invito ad offrire” per la presentazione di formali proposte di vendita irrevocabile di immobili già costruiti. All’esito della procedura veniva stilata una graduatoria ad opera di una apposita commissione. I risultati venivano però contestati dapprima avanti al Tar Catania, che rigettava anzitutto una eccezione di carenza di giurisdizione per poi rigettare tutti i ricorsi tre distinti . In appello, il Consiglio di Stato, riuniti i ricorsi e ribadita l’infondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione, accoglieva però una censura vizio di incompetenza relativa , annullando la deliberazione della Giunta comunale con la quale era stata individuata l’offerta migliore. La questione di giurisdizione veniva riproposta alle Sezioni Unite. I l Comune aveva agito in ambito puramente civilistico? Secondo il ricorrente i Giudici amministrativi avevano errato nel considerare la questione di loro competenza, perché in realtà il Comune aveva agito nell’ambito del puro diritto privato, avvalendosi della sua capacità giuridica generale, di cui sono dotati gli enti pubblici, per avviare trattative in vista della conclusione di un ordinario contratto di vendita immobiliare, previo espletamento di una semplice indagine di mercato. No si trattava di una procedura ad evidenza pubblica, in ragione di molti indizi. Ma per le Sezioni Unite era corretta la decisione del Consiglio di Stato e quindi del anche del Tar che aveva ravvisato un procedimento ad evidenza pubblica in quello avviato con l’invito ad offrire. Diversi indizi a tale riguardo l’invito ad offrire era stato pubblicato nell’albo pretorio, su quotidiani e siti internet il procedimento era stato denominato di aggiudicazione” l’ente si era riservata la verifica della sussistenza delle condizioni soggettive per la stipula dei contratti in cui è parte una pubblica amministrazione per le offerte erano stati previsti termini perentori e criteri specifici di valutazione una commissione aveva il compito di gestire la procedura la pubblica amministrazione si era riservata il diritto di sospendere la procedura e di non provvedere all’aggiudicazione in caso di offerte considerate non vantaggiose. Eppure l’invito ad offrire citava gli artt. 1329 e 1330 c.c. Ma nel quadro delineato si trattava di un aspetto ininfluente. Ma la procedura ad evidenza pubblica era una scelta obbligata? Interessante la questione in tema di procedura adottata facoltativamente. Del resto, divagando un poco, anche un privato può senza alcun dubbio impostare un appalto privato alla stregua di un appalto pubblico. Ma, in questi casi, la forma adottata prevale sulla sostanza, oppure no? Le Sezioni Unite ricordano il loro orientamento – in contrasto con quello dei giudici amministrativi – secondo cui la giurisdizione spetta comunque al giudice ordinario anche se l’amministrazione utilizza il procedimento pubblicistico per la scelta del contraente senza però esservi tenuta questo in ragione della regola dell’indisponibilità della giurisdizione, che sarebbe violata se gli enti pubblici potessero avvalersi di questa sorta di forum shopping, predeterminando a loro arbitrio il plesso giurisdizionale destinato a conoscere delle controversie conseguenti al loro agire in sede contrattuale. Acquisto di beni immobili la procedura ad evidenza pubblica è una scelta obbligata anche se il Codice dei contratti pubblici non si applica? Risposta positiva delle Sezioni Unite, che ricordando l’esistenza delle regole generali in tema di contabilità pubblica regole generali che trovano applicazione al di là del tenore del Codice dei contratti pubblici. Per cui, non è decisivo se in effetti l’art. 19, lett. a del Codice citato d.lgs. n. 163/2006 esclude gli acquisti di beni immobili dal novero di quelli cui si applica il corpo normativo di derivazione comunitaria appunto, Codice dei contratti pubblici, di attuazione delle Direttive 2004/17 e 2004/18 . Trovano quindi applicazione in ogni caso le comuni norme di contabilità dello Stato. Le quali impongono di regola, salvo eccezioni, l’adozione di procedimenti pubblicistici di scelta del contraente per i negozi da cui derivi una spesa, come appunto quelli di acquisto di immobili. Di conseguenza, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.
Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 28 maggio - 22 luglio 2013, n. 17782 Presidente Trifone – Relatore Bucciante Ragioni della decisione La controversia insorta tra le parti ha il suo antecedente nel 1995, quando il Ministero della giustizia mise a disposizione del Comune di Messina un cospicuo finanziamento, poi aumentato nel 2004 a oltre 17 milioni di Euro, da utilizzare per l'edilizia giudiziaria in quella città. Soltanto nell'aprile 2009, per evitare la perdita del beneficio, l'ente locale si attivò, formulando un invito ad offrire per la presentazione di formali proposte di vendita irrevocabili di immobili già costruiti, aventi determinate caratteristiche e da consegnare entro il termine del 10 settembre dello stesso anno furono stabiliti i parametri per la valutazione delle offerte, che fu demandata a una apposita commissione. All'esito, si classificò al primo posto il Gruppo di imprese G.M.C., s.r.l., Raffone Placido fu Pietro s.a.s. di Salvo Maria Teresa e C, Dino s.r.l., al secondo la s.p.a. Neptunia, al terzo l'Arcidiocesi di Messina, Lipari e Santa Maria del Mela. Con deliberazione del 9 settembre 2009 la Giunta municipale approvò in via provvisoria la proposta del Gruppo di imprese. Gli atti della procedura furono impugnati davanti alla sezione staccata di Catania del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia dalla società Neptunia, dall'Arcidiocesi e da alcuni avvocati del foro locale. Con distinte sentenze i tre ricorsi furono tutti respinti, previo rigetto dell'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dal controinteressato Gruppo di imprese G.M.C Adito in appello dai soccombenti, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con sentenza dell'11 ottobre 2011, riunite le cause, ha respinto il gravame incidentale del Gruppo di imprese G.M.C., con il quale era stata riproposta la tesi del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ha accolto quello principale dell'Arcidiocesi, annullando la deliberazione della Giunta municipale, in quanto affetta dal vizio di incompetenza relativa ha dichiarato conseguentemente improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, l'impugnazione della società Neptunia ha dichiarato inammissibile quella degli avvocati, per carenza di legittimazione. Il Gruppo di imprese G.M.C., ha proposto ricorso per cassazione, in base a un motivo. Si sono costituiti il Comune di Messina, il Ministero della giustizia e la s.p.a. Neptunia, il primo aderendo all'impugnazione, gli altri due contrastandola. Il Gruppo di imprese G.M.C., il Comune di Messina e la s.p.a. Neptunia hanno presentato memorie e i loro difensori hanno partecipato alla discussione orale, come anche il difensore che a tale scopo era stato nominato dall'Arcidiocesi di Messina, Lipari e Santa Maria del Mela. Con il motivo addotto a sostegno del ricorso il Gruppo di imprese G.M.C., ha dedotto che erroneamente, con la sentenza impugnata, si è ritenuto che la cognizione della controversia competa al giudice amministrativo, pur se in realtà il Comune di Messina aveva agito nell'ambito del puro diritto privato, avvalendosi della capacità giuridica generale di cui sono dotati gli enti pubblici, per avviare trattative in vista della conclusione di un ordinario contratto di vendita immobiliare, previo espletamento di una semplice indagine di mercato. La censura non è fondata. Correttamente il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha ravvisato un procedimento di evidenza pubblica in quello avviato con l' invito ad offrire dell'aprile 2009 l'atto fu pubblicato mediante affissione all'albo pretorio del Comune, oltre che su quotidiani e siti internet vi si delineò un articolato e complesso iter, espressamente definito come di aggiudicazione” fu riservato all'ente il compito di verificare l'esistenza di condizioni soggettive che, secondo la disciplina vigente, siano motivo di impedimento alla stipula di contratti in cui sia parte la Pubblica Amministrazione” per la formulazione e presentazione delle offerte furono stabiliti perentori termini e minute modalità aventi carattere inderogabile” la valutazione delle offerte fu affidata ad una apposita commissione composta da tre membri nominati dalla Giunta Municipale furono dettagliatamente precisati gli elementi da prendere in considerazione per la scelta fu riservata all'amministrazione la facoltà di sospendere o revocare la procedura . qualora ricorressero motivazioni di pubblico interesse” e di non procedere ad alcuna aggiudicazione nel caso in cui ritenga che complessivamente la proposta di vendita non sia vantaggiosa o non vi siano i requisiti per adibire l'immobile a sede degli Uffici Giudiziari di Messina”. Le operazioni della commissione furono compiute, previa fissazione di precisi criteri, mediante l'attribuzione di punteggi per ogni singolo indice di valutazione e si conclusero con la formazione di una graduatoria finale, che fu sottoposta all'approvazione della Giunta municipale. A fronte di questi dati sostanziali, che concordemente e univocamente fanno propendere per il carattere pubblicistico del procedimento in questione, risulta ininfluente quello formale, costituito dal richiamo agli artt. 1329 e 1330 c.c., contenuto nell'invito ad offrire. Né tale carattere di gara tutt'altro che informale, sottoposta a regole omologhe a quelle dell'evidenza pubblica, è escluso dalle numerose ragioni di illegittimità che il giudice a quo ha ravvisato nello svolgimento della vicenda e che ha segnalato nella sentenza impugnata ad abundantiam , in aggiunta a quella decisiva ed assorbente dell'incompetenza relativa, per la quale ha annullato la deliberazione della Giunta municipale del 9 settembre 2009, in quanto incidente anche su materie riservate al Consiglio comunale. Neppure si può aderire alla tesi prospettata in via subordinata dal ricorrente, secondo cui la procedura di evidenza pubblica è stata semmai adottata facoltativamente dal Comune di Messina, sicché la giurisdizione deve ritenersi competere comunque al giudice ordinario. In effetti la giurisprudenza di questa Corte in contrasto con quella amministrativa Cons. Stato sez. V 4 marzo 2008 n. 901 è stabilmente orientata nel senso che la giurisdizione spetta comunque al giudice ordinario, anche se l'amministrazione utilizza il procedimento pubblicistico per la scelta del contraente, senza però esservi tenuta Cass. s.u. 29 maggio 2012 n. 8511 . Da questo indirizzo non vi è ragione di discostarsi, stante la sua coerenza con la regola dell'indisponibilità della giurisdizione, che sarebbe violata se gli enti pubblici potessero avvalersi di questa sorta di forum shopping, predeterminando a loro arbitrio il plesso giurisdizionale destinato a conoscere delle controversie conseguenti al loro agire in sede contrattuale. Difetta tuttavia nella specie il presupposto della facoltatività, richiesto perché il principio invocato dal ricorrente possa trovare applicazione. In Sicilia l'ordinamento degli enti locali, in forza del rinvio recettizio operato dalla legge regionale 11 dicembre 1991, n. 48, è disciplinato in conformità con la pur se abrogata legge statale 8 giugno 1990, n. 142, il cui art. 56 prescrive, per la stipulazione dei contratti dei comuni e delle province, le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle amministrazioni dello Stato”. Secondo il Gruppo di imprese G.M.C., esulano da questa previsione gli acquisti di immobili, poiché l'art. 19 lettera a del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 li esclude dal novero di quelli cui esso si applica. Ma l'assunto del ricorrente non è condivisibile. La disposizione ora citata e le varie altre contenute nello stesso art. 19 contribuiscono a delimitare e precisare la dizione - contenuta nell'art. 1 - di contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti lavori e opere”, cui si applicano, nella ricorrenza di determinati presupposti, le norme in tema di evidenza pubblica. Ma la sottrazione degli acquisti di immobili a tale disciplina e quindi alla giurisdizione amministrativa esclusiva art. 244 dello stesso decreto legislativo e art. 133 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, 104 non esclude affatto la loro sottoposizione alle comuni norme di contabilità dello Stato, le quali impongono di regola, salvo eccezioni che non vengono qui in considerazione, l'adozione di procedimenti pubblicistici di scelta del contraente per i negozi da cui derivi una spesa, come appunto sono quelli di acquisto di immobili con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa generale di legittimità per la cognizione delle relative controversie . Il ricorso deve quindi essere rigettato e va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. Le spese del giudizio di cassazione vengono compensate tra le parti per giusti motivi, ravvi-sabili nella novità, negli specifici termini in cui è stata posta, della questione risolta con questa sentenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.