Le sentenze annotate affrontano le problematiche della fideiussione connesse alla inderogabilità del foro, all’esegesi delle clausole e dei termini di prescrizione per l’azione del creditore inopponibili se vincolati all’adempimento dell’obbligazione principale, anziché alla sua scadenza e nei contratti autonomi di garanzia.
Le sentenze dei Tribunali di Lecce, sez. distaccata di Tricase e di Reggio Emilia dello scorso 25 e 18 ottobre, analizzando le menzionate tematiche, apportano interessanti elementi di riflessione sulla materia. I casi. Il primo è un sequestro dell’atto di garanzia, di cui sono contestate le clausole di deroga convenzionale del foro e vessatorie apposte in un contratto di franchising con una nota casa di moda fiorentina in fallimento. Non c’è descrizione dei fatti. L’altro è un’opposizione al decreto ingiuntivo concesso ad una banca, volto al rientro del credito per l’apertura di un conto, promossa da uno dei due aventi causa del fideiussore, deceduto nelle more. Entrambi i ricorsi sono stati rigettati. Prescrizione dell’azione del creditore. In questo caso la madre del fideiussore, subentratagli nei doveri alla sua morte, contestava la decadenza del diritto di credito della banca, poiché tardiva, essendo trascorsi oltre sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale e per l’ulteriore deteriorarsi della situazione patrimoniale per la quale era stata sottoscritta la garanzia. Essa conteneva un’espressa clausola con cui il debitore rinunciava alla prescrizione ex art. 1957, poiché vincolava la fideiussione non già alla scadenza dell’obbligazione principale, bensì al suo effettivo adempimento. Tale statuizione è perfettamente lecita come sancito dalla giurisprudenza costante Cass. nn. 8839/07 e 16233/05 . Ergo il decreto non era tardivo e l’opposizione è stata rigettata. Irrilevanza dell’incremento del debito. È dovuto alla maturazione degli interessi di mora, perciò non invocabile. Lo può essere, invece, se il fideiussore la stipula pur sapendo di non poter ripianare il debito per il suo precario stato patrimoniale. Inopponibilità delle clausole vessatorie. Il loro inserimento nel contratto di franchising è irrituale ed in ogni caso necessitano di una separata ed autonoma sottoscrizione per tutelare il contraente debole. Inderogabilità del foro . Deve essere approvata così anche la clausola sulla derogabilità del foro, anche se non è necessario ripetere il suo contenuto Cass. n. 2970/12 . Nella fattispecie non può trovare applicazione, poiché nulla l’art. 28 c.p.c. impone che il foro della fase cautelare ante causam e di quella di merito coincidano competenza territoriale . La deroga può avvenire, perciò, solo prima dell’instaurarsi del giudizio sommario. Questo criterio di collegamento è sopravvissuto alla parziale abrogazione dell’art. 28 con l’introduzione di un cautelare uniforme. La causa, quindi, potrà essere proposta al giudice del luogo in cui è stato siglato il patto oppure a quello in cui l’obbligazione diventa eseguibile ex art. 20 c.p.c Nozione di obbligazione da eseguire ed azione di risoluzione per inadempimento. La norma indica come foro, in questo caso, quello in cui deve essere eseguita l’obbligazione inadempiuta di norma è quello dove deve essere effettuato il saldo . Ciò è inattuabile nella nostra ipotesi, poiché nel negozio de qua la prestazione si identifica con una pluralità di azioni necessarie allo svolgimento dell’attività commerciale e la giurisdizione, dunque, coinciderà con la sua ubicazione. L’atto di garanzia è insequestrabile . Non può essere sottoposto a sequestro il documento in cui è inserito un contratto di garanzia a prima richiesta stipulato dalla casa madre franchisor con una banca per essere tutelata al fine di riscuotere, immediatamente ed a sua richiesta, i suoi crediti, anche in caso di opposizione del debitore. L’atto, però, è insequestrabile, perché è caratterizzato dalla carenza di una controversia accessoria che possa giustificare il vincolo di collegamento tra il cautelare ed il giudizio di merito. Infatti il fideiussore è un vicario del debitore , mentre la prestazione del garante rientra nella autonomia contrattuale ed è indipendente da quella principale è qualitativamente diversa, perciò non sovrapponibile v. della stessa corte ord. del 07/03/12 e Trib. Prato ord. 30/05/11 . Nella fattispecie l’inserimento della clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni ha mutato la fideiussione in un contratto di garanzia autonomo garantievertrag incompatibile con detta accessorietà, che sarebbe svilita dalla ammissibilità di un cautelare, come il sequestro. Eccezione di inadempimento e prescrizione . L’azione di inadempimento dovrà essere rivolta solo contro questo ultimo garante. Per tutto ciò, come nella prima sentenza, non sarà invocabile la prescrizione ai sensi dell’art. 1957 c.c., salva diversa pattuizione tra le parti.
Tribunale di Lecce, sez. distaccata di Tricase, sentenza 25 ottobre 2012 Giudice Positano Fatto e diritto Il giudice designato, sciogliendo la riserva che precede, osserva l'eccezione preliminare di incompetenza per territorio ritualmente e compiutamente dedotta dalla difesa della società resistente è infondata. Preliminarmente occorre rilevare che la clausola di deroga convenzionale ai fori generali previsti dal codice di rito costituisce certamente clausola vessatoria, assoggettata alla disciplina prevista dagli articoli 1341 e seguenti. La modalità di inserimento di tale clausola all'interno del contratto di franchising è del tutto irrituale poiché l’approvazione specifica per iscritto della clausola vessatoria può considerarsi rispettata soltanto quando le singole clausole siano oggetto di un'approvazione separata, specifica e autonoma, distinta dalla sottoscrizione delle altre condizioni dell'accordo. La finalità è ovviamente quella di richiamare l'attenzione del contraente debole sul significato delle condizioni meno favorevoli. Secondo la Cassazione, non è idonea ad integrare il requisito della specifica approvazione per iscritto, prevista dall’articolo 1341 c.c., 2º comma, l’approvazione della clausola di deroga convenzionale del foro contenuta nella sottoscrizione comprensiva di altre clausole, enumerate secondo l’ordine, contenenti condizioni generali di contratto, perché è necessario che invece essa sia specifica e separata, sì da richiamare l’attenzione del sottoscrittore su di essa, ancorché non sia necessaria la ripetizione del suo contenuto Cassazione sentenza n. 5832 del 14-06-1999 e 2970/12 . Al contrario il dato letterale presenta il richiamo contestuale di tutte le condizioni generali di contratto o di buona parte di esse, ivi comprese quelle che non hanno carattere vessatorio e la sottoscrizione di tutte le clausole, sebbene separatamente elencate secondo il numero d'ordine con la indicazione dell'oggetto, non consente di ritenere assolto l'obbligo previsto dal secondo comma dell'articolo 1341 del codice civile. Pertanto la deroga convenzionale alla competenza territoriale è inserita in una clausola nulla. Neppure appare fondata la tesi, sostenuta dalla parte resistente, secondo cui troverebbe applicazione l'articolo 28 del codice di rito che consente una deroga alla competenza territoriale stabilita sull'accordo delle parti, tranne nei casi di procedimenti cautelari. Con l’introduzione del rito cautelare uniforme prima e della legge n. 80 del 2005 e relativo principio della stru-mentalità attenuata, per la permanenza dell’efficacia del provvedimento cautelare, l’esigenza del collegamento tra competenza territoriale del giudizio cautelare ante causam e giudizio di merito si è attenuata e conseguentemente l’applicabilità del foro convenzionale anche al procedimento cautelare ante causam, non costituisce elusione dell’articolo 28, visto che tale norma stabilisce l’inderogabilità dei criteri di competenza fissati per il giudizio cautelare Tribunale di Torre Annunziata, Dr. Pasquale Serrao d’Aquino, ordinanza del 9 dicembre 2009 . L’articolo 28 C.P.C. non è stato abrogato implicitamente dall’introduzione del procedimento cautelare uniforme, ma resta inderogabile il criterio di collegamento con il merito e gli ulteriori criteri speciali eventualmente fissati, con la conseguenza che le parti non possono derogare all’articolo 669 ter c.p.c. prevedendo che la fase cautelare venga svolta in una sede diversa da quella competente per il merito. Attesa la nullità della clausola di deroga e la non applicabilità dell'articolo 28 al caso di specie, il giudice competente per decidere nel merito ai sensi dell'articolo 669 ter c.p.c. è quello individuato all'articolo 20 del codice di rito e cioè, oltre a quello del luogo in cui è stato concluso il contratto Firenze , anche quello del luogo in cui l'obbligazione deve essere eseguita. Il problema riguarda la nozione di obbligazione da eseguire” nell'ipotesi in cui la parte, come nel caso di specie, abbia prospettato un'azione di risoluzione per inadempimento del contratto di franchising. Parte resistente ha sostenuto che l'obbligazione da eseguire è quella di pagamento, da effettuarsi presso il creditore ai sensi dell'articolo 1182 c.c. mentre parte ricorrente ha fatto riferimento all’obbligazione di consegna della merce presso il negozio della ricorrente nell'ambito del territorio del giudice adito. La citata decisione del 1999 della Cassazione evidenzia che l''obbligazione dedotta in giudizio , che a norma dell''articolo 20 c.p.c. radica la competenza del giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi , è quella posta dall''attore a fondamento della sua domanda e quindi, nel caso di azione di risoluzione ex articolo 1453 c.c., quella corrispondente alla prestazione che si assume essere mancata o non esattamente compiuta In tema di competenza territoriale, per obbligazione dedotta in giudizio, ai sensi dell''articolo 20 cod. proc. civ., deve intendersi, in caso di inadempimento, quella originaria rimasta inadempiuta Cass. 14 ottobre 1993 n. 10169 . Incongruamente, osserva la SC, pertanto, ai fini dell''individuazione del luogo di adempimento, la parte resistente ha fatto riferimento al pagamento del prezzo. Occorre invece avere riguardo alla prestazione oggetto del contratto di franchising e cioè quell'insieme di attività che la resistente deve svolgere in favore della ricorrente per consentirgli di espletare l'attività commerciale con le caratteristiche indicate nel contratto. Si tratta di comportamenti prestazioni che individuano come luogo di esecuzione la sede di Tricase. Esclusa pertanto Siena come foro convenzionale esclusivo e individuata Lecce come luogo di esecuzione dell'obbligazione dedotta in giudizio, resta assorbita la questione circa l'ubicazione del forum contractus . Nel merito occorre evidenziare che, quantomeno questa fase di valutazione sommaria, non è possibile affermare che vi sarebbe stato un riconoscimento della posizione debitoria della ricorrente, contraddittorio rispetto alla posizione adottata dal medesimo ricorrente nella fase che ha proceduto l’instaurazione della ricorso cautelare. Infatti, dalla documentazione esibita emerge che lo studio Musarò che ha gestito il rientro della esposizione debitoria non è uno studio legale, ma è lo studio di un dottore commercialista che non è abilitato a costituire una ricognizione di debito. Nel merito in aggiunta a quanto già espresso nel decreto inaudita altera parte occorre aggiungere che dalla documentazione esibita da parte ricorrente articoli della stampa qualificata e non, scambio epistolare e documenti non contestati emerge che la società resistente si trovava in grave difficoltà con una posizione debitoria esorbitante già nell'anno 2009 e non ha comunicato alla ricorrente l'esistenza di tali difficoltà che, verosimilmente, non le avrebbero consentito di adempiere alle proprie obbligazioni. Pertanto al momento della stipula del contratto di affiliazione, nel settembre 2010 il comportamento contrattuale della resistente era caratterizzato da grave inadempimento. Il ricorrente è stato posto in condizioni di conoscere la reale consistenza economica dell'affiliate solo dopo avere appreso della sentenza di fallimento. Oltre al profilo astratto relativo alla mancata comunicazione di circostanze rilevanti per la esecuzione del contratto, la condotta della resistente rileva in termini di inadempimento anche per l'invio con notevole ritardo della merce che è risultata anche differente rispetto a quella oggetto dell'ordine. Inoltre vi è riscontro documentale riguardo alla mancata comunicazione di uno dei dati menzionati espressamente nel contratto e cioè circostanza che l’affiliate non avrebbe alcuna causa legale o arbitrato intentato nei suoi confronti o alcuna causa iniziato conclusosi negli ultimi tre anni riguardante la rete di distribuzione. Nel merito, però, al richiesta non può trovare accoglimento in considerazione della doverosa qualificazione del contratto di fideiussione stipulato con la Banca Sella Sud Arditi Galati SpA. Si tratta di contratto di garanzia a prima richiesta come emerge dal contenuto della nota inviata all’istituto di credito, nella quale il ricorrente richiede alla banca di costituirsi fideiussore in favore della Sasch SpA, precisando che quest'ultima non è tenuta ad escutere il debitore o altro garante ai sensi dell'articolo 1957 c.c. e, soprattutto che la banca è tenuta a pagare immediatamente in favore della Sasch, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovuto per capitale, interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio. Naturalmente nella premessa si specifica che tali oneri garantiti riguardano il puntuale pagamento delle forniture che tale società eseguirà per tutta la durata della rapporto in favore della ditta individuale Turco. Nel riepilogo delle condizioni si chiarisce che l'oggetto della fideiussione avrebbe potuto essere di due tipi ho garanzia ad adempiere per obblighi accertati in modo irrevocabile, facendosi riferimento all'impegno fideiussoria determinato da decisione dell'autorità giudiziaria decreto ingiuntivo esecutivo, definitivo, sentenza è altro ovvero, come nel caso di specie, garanzia a prima richiesta, nella quale la banca, in sede di discussione, provvede a pagare senza eccezione alcuna ed entro breve termine, con rinuncia o porre qualsiasi tipo di opposizione. Le caratteristiche del negozio consentono di individuare in questa seconda categoria quella alla quale le parti hanno fatto riferimento. Sulla base di queste caratteristiche del negozio concluso con il terzo garante, deve affermarsi che la richiesta di sequestro giudiziario del documento contenetene una fideiussione a prima richiesta stipulata tra il ricorrente ed un istituto di credito terzo non può trovare accoglimento poiché il contratto autonomo di garanzia è caratterizzato dall’assenza di una controversia accessoria necessaria per il vincolo di strumentalità tra la misura cautelare reale richiesta ed il giudizio di merito. Nel caso in esame, l'obbligazione della banca garante è del tutto autonoma rispetto all'obbligo principale di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita e non necessariamente sovrapponibile ad essa. L’assenza di accessorietà sarebbe svilita dall’ammissibilità di una misura cautelare tesa a paralizzare proprio quel risultato che costituisce la ratio dell’istituto vedi, negli stessi termini, Ord. Trib Lecce, Sezione Distaccata di Tricase, Antonazzo-Solera del 7.3.12 Ord. Trib Prato 30.5.11 RG 8/11, inedite L'autonomia negoziale ex articolo 1322 c.c., consente la conclusione di accordi aventi la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell’accessorietà , è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un vicario del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. Nel caso di specie, in adesione all’orientamento ormai dominante della giurisprudenza, l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia cosiddetto garantievertrag , in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale. Infatti, al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all'articolo 1957 c.c. sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, atteso che su detta norma si fonda l'accessorietà dell'obbligazione fideiussoria, instaurando essa un collegamento tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale. Pertanto il difetto dell’accessorietà milita nel senso opposto rispetto alle pronunce citate Tribunale Milano 13.7.1992 e 7.1.1993 che presuppongono proprio l’esistenza di una controversia accessoria che costituirebbe il presupposto per ritenere fondato il vincolo di strumentalità tra la misura cautelare reale richiesta ed il giudizio di merito. Nel caso in esame, invece, l'obbligazione del garante è del tutto autonoma rispetto all'obbligo principale di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita e non necessariamente sovrapponibile ad essa. L’assenza di accessorietà sarebbe svilita dall’ammissibilità di una misura cautelare tesa a paralizzare proprio quel risultato che costituisce la ratio dell’istituto. Inoltre le eccezioni di inadempimento sarebbero inopponibili all’istituto di credito che ha sottoscritto la polizza fideiussoria a prima richiesta con la resistente. Spese compensate attesa la novità della questione non vi sono precedenti editi in materia e l’evidente sussistenza di un inadempimento da parte della resistente riguardo all’oggetto della propria prestazione. P.Q.M. Revoca il decreto emesso inaudita altera parte in data 21.8.12, rigetta il ricorso e compensa le spese.
Tribunale di Reggio Emilia, sentenza 11 18 ottobre 2012 Giudice Morlini Fatto La presente controversia trae origine dal decreto ingiuntivo meglio indicato in dispositivo, ottenuto da Asset Banca s.p.a. nei confronti del debitore principale e dei due aventi causa del fideiussore, nel frattempo deceduto, per il ri-pianamento di un rapporto di apertura di credito in conto corrente per il quale è stato esercitato il recesso. Avverso l’ingiunzione propone la presente opposizione uno dei due aventi causa del fideiussore, e cioè Lancellotti Elsa, madre del fidejus-sore stesso, eccependo l’estinzione della fideiussione ex art. 1957 c.c., od in subordine ex art. 1956 c.c. Resiste Asset Banca. Diritto a Con il primo motivo di opposizione, la L. espone che la lettera di revoca del rapporto di conto corrente è datata 5 agosto 2005 che da tale data deve quindi ritenersi scaduta l’obbligazione principale che l’azione giurisdizionale in sede monitoria è stata promossa solo il 20/10/2006, cioè 14 mesi dopo la scadenza dell’obbligazione principale che pertanto, il mancato rispetto del termine semestrale previsto all’articolo 1957 comma 1 c.c. determina l’estinzione della fideiussione prestata a suo tempo dal proprio dante causa. Così riassunti i termini della questione, l’eccezione non può essere accolta. Sul punto, deve infatti evidenziarsi che oggetto di causa è una fideiussione omnibus con garanzia a prima richiesta, la quale al punto 6 prevede come i diritti derivanti alla Banca della fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore” cfr. all. 3 fascicolo monitorio . Trattasi, in tutta evidenza, di clausola comportante la rinuncia preventiva del fideiussore al regime decadenziale di cui all’art. 1957 c.c., atteso che, nell’ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza dell’obbligazione principale, ma al suo integrale adempimento, così come nel caso di specie risultante dalla clausola sopra indicata, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall’articolo 1957 c.c. per la pacifica giurisprudenza della Suprema di Corte, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, cfr. ex pluribus Cass. n. 8839/2007, Cass. n. 16233/2005, Cass. n. 16758/2002 . Deriva l’infondatezza dell’argomentazione dell’opponente. b Parimenti infondato è il secondo motivo di opposizione, relativo alla pretesa estinzione dell’obbligazione fideiussoria ex art. 1956 c.c., sul presupposto che nel periodo di tempo trascorso tra la revoca degli affidamenti e l’escussione della garanzia, la posizione patrimoniale del debitore si è certamente deteriorata e l’entità del debito è andata crescendo” pag. 3 citazione . In proposito, si osserva che l’articolo 1956 c.c. prevede come il fideiussore non risponda laddove il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore stesso, abbia fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito”. Ciò premesso, è dirimente osservare che nessun ulteriore credito è stato concesso al debitore principale, ed il lamentato incremento del debito fideiussorio ha unicamente origine dalla semplice maturazione di interessi moratori, non già da si ripete inesistenti nuove concessioni di credito. Tanto basta per rigettare l’eccezione, rimanendo assorbite le ulteriori argomentazioni della difesa di parte opposta relative alla conoscenza della situazione di insolvenza da parte della L., madre del fideiussore nonché alla coincidenza tra le figure di fideiussore e di legale rappresentante del debitore principale, ciò che esclude comunque l’applicazione dell’articolo 1956 c.c. secondo l’insegnamento della Corte di Cassazione. c In ragione di quanto sopra, l’opposizione va rigettata, con consequenziale conferma del decreto ingiuntivo opposto. Non vi sono motivi per derogare ai principi generali codificati dall’art. 91 c.p.c. in tema di spese di lite, che, liquidate come da dispositivo con riferimento al D.M. n. 140/2012 in ragione della previsione di retroattività posta dal suo articolo 41 cfr. Cass. Sez. Un. nn. 17405-6/2012 , sono quindi poste a carico della soccombente parte opponente ed a favore della vittoriosa parte opposta. Si dà atto che il presente fascicolo è per la prima volta pervenuto a questo Giudice, trasferito al Tribunale di Reggio Emilia il 11/4/2012, all’udienza del 4/10/2012, ed alla successiva udienza del 11/10/2012, è stato deciso con sentenza contestuale ex art. 281 sexies c.p.c. P.Q.M. il Tribunale di Reggio Emilia in composizione monocratica definitivamente pronunciando, nel contraddittorio tra le parti, ogni diversa istanza disattesa rigetta l’opposizione, e per l’effetto conferma il decreto ingiuntivo n. 1066/2007 emesso dal Tribunale di Reggio Emilia il 29/3/2007-2/4/2007 condanna L. E. a rifondere a As-set Banca s.p.a. le spese di lite del presente giudizio, che liquida in euro 4.000 per compensi, oltre Iva e cpa.